2011至2012年间，FTC曾调查是否要对谷歌采取反垄断行动。FTC最终决定结案，此后十年外界对其内部情况知之甚少，直到十年后Politico公布了312页来自那次调查的FTC内部备忘录。作为一名科技行业从业者，阅读这些备忘录时最突出的感受是，主张结案的一方反复表现出对科技行业基本情况的缺乏了解，而来自主管及其他高层的备忘录对此竟完全没有提及。

如果你平时不太关注监管者和立法者对科技行业的言论，看到这些内部材料——显然，这些决定是在对相关行业（或其他任何行业）几乎一无所知的情况下做出的——会感到震惊¹。

在FTC内部，竞争局（BC）主张应采取反垄断行动，经济局（BE）则主张应撤销调查。BC的论据有相当的说服力。人们对于该论据是否足以支撑提起反垄断诉讼可以有不同看法，但即便是一个反对反垄断的人，也不得不承认BC备忘录中的反垄断论点至少是站得住脚的。而BE备忘录中反对采取行动的论点则站不住脚。BE备忘录的核心部分存在重大错误。要觉得BE备忘录可信，读者必须对科技行业存在巨大而关键的认知空白。如果FTC内部曾就BE备忘录中的错误进行过讨论，公开文件中没有任何迹象。就现有证据来看，似乎没有人注意到BE备忘录的错误。公开的主管及其他高层的备忘录显示，他们对BE备忘录的重视程度至少不亚于BC备忘录，这暗示FTC领导层对科技行业的理解存在空白。

简要概述

由于BE备忘录实质上是对BC备忘录的反驳，我们先来看BC备忘录中的论点。下面的要点总结了BC备忘录的执行摘要，大致概括了BC的主张：

• 谷歌是占主导地位的搜索引擎和搜索广告销售方
• 本备忘录涉及5个涉嫌反竞争行为领域中的4个；移动端问题在补充备忘录中讨论
• 谷歌在美国的横向搜索、搜索广告以及联合搜索和搜索广告领域拥有垄断地位
• 关于谷歌是否非法偏袒自家内容同时打压竞争对手的问题，我们不建议FTC推进；这是一个难以定夺的问题，判例对认定反竞争的产品设计并不有利，且谷歌的效率抗辩理由很强，对用户也确有一定好处
• 关于谷歌是否非法抓取垂直领域竞争对手的内容以改进自家垂直产品，建议依据《谢尔曼法》第2条以附条件拒绝交易论处
  • 此前自愿合作曾是互利的
  • 以将竞争对手内容从通用搜索中移除相威胁，目的是胁迫对手允许谷歌将其内容用于谷歌的垂直产品
  • 其自然且可预见的后果是削弱垂直网站在研发上的投入激励
• 关于对广告活动自动化跨平台管理的反竞争性合同限制，应依据第2条予以谴责
  • 这些限制妨碍广告主利用自身数据，降低了创新并增加了广告主和第三方企业的交易成本
  • 同时也损害了谷歌在搜索和搜索广告领域竞争对手的质量
  • 谷歌的效率抗辩理由看似是托词
• 关于与网站就联合搜索和搜索广告达成的反竞争性排他协议，应依据第2条予以谴责
  • 对发布商的反竞争影响虽不算大，但却剥夺了竞争对手的规模，对主要竞争对手（必应）具有重要的竞争意义，也是长期来看显著的进入壁垒
  • 权衡之后，谷歌的效率抗辩理由总体上缺乏说服力
• 可能的救济措施
  • 抓取
    • 可要求其提供退出选项，允许垂直领域的摘要内容（如评价、评分）不出现在谷歌垂直产品中，同时保留在网页搜索和/或主搜索结果页的通用搜索中
    • 可要求其限制对通过网页搜索结果索引获得内容的使用
  • 活动管理限制
    • 可要求其从许可协议中删除有问题的合同限制条款
  • 排他性联合协议
    • 可禁止其与搜索联合合作伙伴签订独家搜索协议，并要求其放宽对联合合作伙伴使用竞争对手搜索广告的限制
• 本案存在若干风险，摘要中未具名提及的包括：谷歌可以辩称微软最高效的分发渠道是bing.com，且微软可能获得的任何规模对其竞争地位而言都无关紧要
• [BC]工作人员的结论是，谷歌的行为已经并将继续对消费者以及在线搜索和广告领域的创新造成实质性损害。

在关于移动端的补充备忘录中，BC工作人员称谷歌通过排他性协议主导了移动搜索，而当时移动搜索正在快速增长。BC工作人员称，据谷歌内部文件显示，移动搜索在2011年占搜索总量的比例从9.5%升至17.3%，且谷歌和微软的内部文件均表明，预期移动端将在不久的将来超过桌面端。与桌面端案件一样，BC工作人员以谷歌能够单方面下调收入分成作为谷歌拥有垄断地位并能主导条款的证据，并引用了谷歌高层对此的原话。

BC工作人员承认谷歌的许多行为对消费者有利，但将其与反竞争手段造成的损害相权衡，写道：

证据描绘了一幅复杂的图景：一家公司一方面致力于通过提供最佳用户体验来维持其市场份额，另一方面同时采取了损害众多垂直领域竞争对手、并可能有助于巩固谷歌在搜索和搜索广告领域垄断地位的策略

BE工作人员则强烈反对BC工作人员的看法。BE工作人员同样认为谷歌的许多行为对消费者有利，但在谈及损害时，几乎在每一种情形下，BE都主张相关市场不重要、不是独立的市场，或者该市场是竞争性的、谷歌的行为是促进竞争而非反竞争的。

常见错误

至少在Politico提供的这些文件中，BE工作人员总体上并未直接回应BC工作人员的论点和数据。例如，除了主张谷歌的协议和排他性安排（在协议具有排他性的范围内）是促进竞争的、限制此类协议可能会对市场产生重大负面影响之外，他们还主张移动端是一个小而不重要的市场。BE备忘录称移动端仅占市场的8%，并且尽管其增长迅速，仍不重要，因为它“仅占总查询量的很小比例，占搜索广告收入的比例则更小”。他们还声称移动端存在强有力的竞争，因为除了苹果之外，还有黑莓和Windows Mobile。在FTC调查开始到备忘录撰写期间，黑莓的市场份额从约14%跌至约6%，这是一场长期下滑的一部分，且毫无扭转迹象。Windows Mobile的跌幅没那么剧烈，从约6%跌至约4%，但在一个网络效应如此强的市场中，BE工作人员竟会认为这些市场份额低且不断下滑的平台会在未来提供强有力的竞争，这令人费解。

当BE备忘录的作者做出预测时，他们似乎总能精准地预测出与实际相反的结果。为此，BE备忘录的作者采取了与当时普遍共识相悖的立场。另一个例子是，他们暗示搜索市场存在强有力的竞争，并暗示若不采取反垄断行动这种竞争仍将持续。他们对此的证据是，雅虎和必应在美国合计拥有“稳定”的30%市场份额，且自雅虎与必应联盟宣布以来，其查询量增速超过谷歌。BE备忘录的作者甚至更进一步，声称微软的查询量增速超过谷歌，且按搜索月活用户衡量，微软与雅虎合计的市场份额高于谷歌。

BE备忘录关于雅虎和必应提供了强劲而稳定竞争的论点，忽略了运营搜索引擎的固定成本极高、实现盈利所需的规模极大，以至于雅虎实际上已退出搜索、将搜索外包给了必应。而微软当时每年补贴必应高达20亿美元，这是一项大多数科技行业观察者认为不会成功的战略举措。当时，认为如果微软停止大力补贴必应，其市场份额将大幅下滑是合理的，而这正是在未采取反垄断行动、微软决定将资金转向其他投资回报率更高的押注之后实际发生的情况。如今的估算显示，谷歌在美国的市场份额约为86%至90%，全球范围的估算通常还要略高一些。

关于更离奇的主张，例如微软和雅虎合计的活跃搜索用户超过谷歌、以及微软查询量因而搜索市场份额增速超过谷歌，他们使用的是comScore的数据。这一点有两处蹊跷。

首先，作者有选择地使用数据，以最大化微软的市场份额。当comScore数据显示微软市场份额相对较低时，例如在联合搜索中，BE备忘录的作者会解释说不应使用comScore数据，因为它不准确。然而，当comScore数据明显不合常理、让微软的市场份额看起来更大或增速更快得不合情理时，作者却又不加解释地依赖comScore数据，尽管他们曾说过该来源不可靠、不应使用。

利用这些数据，BE备忘录基本上主张，因为许多用户至少偶尔会使用雅虎和必应，用户显然可以使用雅虎和必应，因此即便（例如）一个用户每月使用雅虎或必应一次、而使用谷歌一千次，也不存在显著的转换障碍。据我与从事产品增长相关工作的人交流以及自身的工作经验压倒性的共识是，将一个几乎不算月活的轻度参与用户转化为经常使用产品的重度用户，通常非常困难，而且通常被认为比将一个全新用户转化为重度用户更难。就像Boies关于rangeCheck的论点一样，这种推理在对科技一无所知的外行听来似乎有道理，但该论点读起来就像出自外行之手。

尽管BE工作人员的备忘录读起来像是对BC工作人员备忘录观点的反驳，但由于缺乏对事实和论点的直接交锋，一个对行业一无所知的读者如果只读其中一份备忘录，会产生与只读另一份截然不同的印象。例如，关于移动搜索的重要性，只读BC备忘录的天真读者会认为移动端非常重要，甚至可能是最重要的；而只读BE备忘录的天真读者则会认为移动端不重要，且在可预见的未来仍将不重要。

Politico还公布了两位主管权衡BC和BE工作人员论点的备忘录。两位主管都更倾向于BE备忘录而非BC备忘录，一位是非常倾向，一位是适度倾向。在诸如移动端在不久将来的重要性等分歧上，从现有备忘录来看，没有任何证据表明曾有人试图判断谁是正确的，也没有迹象表明此处讨论的这些错误被注意到。最接近于处理此类分歧的表述，是感谢双方工作人员都做了出色工作的那种可谓“公正平衡”的客套话，例如“BC和BE工作人员在这项复杂的调查中做了出色的工作。两部门的备忘录表明，在四个领域提起诉讼的理由都很接近……”。就可推断的范围而言，尽管BE备忘录中的许多论据在懂行的人看来极不可信，其中的推理和事实似乎仍被赋予了至少与BC备忘录同等甚至更高的权重。

例如，关于移动端的重要性，我恰好在这些备忘录撰写后不久曾在谷歌工作，当时谷歌已经转向“移动优先”战略，因为大家都明白移动端将是未来最重要的市场。当时其他大型科技公司也明白这一点，而且早在这些备忘录的日期之前就已明白。许多消费者并不理解这一点，当时为统一桌面端和移动端体验而牺牲桌面端体验的改版常常招致抱怨。但如果你查看相关数据或与大公司的人交流，从商业角度看，专注于移动端、承受桌面端可能出现的负面影响以换取移动端更高的开发速度，显然是合理的。

BC和BE工作人员的备忘录都大量引用了对众多科技公司的访谈，包括所有的“超大规模”企业。令人奇怪的是，一个能够接触到这些公司所有内部文件和访谈的人，竟会论证移动端在当时并不那么重要。而更奇怪的是，至少就我们从这些备忘录所能了解的情况来看，主管们对两方的论点都照单全收，然后认定BE工作人员的论据与BC工作人员的论据同样可信甚至更可信。

这就是我们在BC和BE工作人员备忘录之间反复看到的一类错误——为论证一个明眼人一看便知不实的观点而对数据进行极限拉伸。在大多数情况下，是BE工作人员将数据拉伸到极致、将一个牵强的立场推到极限，但BC工作人员也有少数论证同样牵强。

另一类反复出现的错误，主要出现在BE备忘录中，是先采纳一个在大多数业内人士看来明显错误的世界模型，然后基于此进行推断。这方面的一个例子是关于Yelp和TripAdvisor等垂直领域竞争对手是否会或将受到BC工作人员所称的反竞争行为的显著损害的讨论。BE工作人员除了主张谷歌的行为实际上是促进竞争而非反竞争之外，还辩称谷歌不可能对垂直领域竞争对手造成重大损害，因为谷歌为其带来的流量很小，仅占其总流量的10%至20%，并称“谷歌导向本地网站的流量影响非常小且在统计上不显著”。尽管BE工作人员并未详细阐述其对该业务如何运作的模型，他们似乎认为市场基本上是静态的。如果谷歌将Yelp从其列表中移除（如果不允许谷歌将其数据整合到自家垂直产品中，谷歌曾威胁要这么做）或降低Yelp的排名以偏袒谷歌自家的结果，长期来看最多只会使Yelp的流量减少10%至20%，因为只有10%至20%的流量来自谷歌。

但即便是风投或产品经理实习生也能明白，市场并非静态的。可以预期的是，如果谷歌能够持续地从Yelp那里夺走相当一部分搜索流量并导向谷歌的本地服务，那么长期来看，Yelp最终将只剩下很少的用户，变得名存实亡。事实正是如此，截至本文撰写时，Yelp的估值仅为20亿美元，尽管其市盈率为24，对于一家科技公司来说这算是相当低的市盈率。但其市盈率之所以低得合乎情理，是因为人们普遍不认为Yelp能够扭转局面，这正是由于谷歌在搜索以及地图领域的支配地位使得Yelp很难获得或留住用户。这并非事后才显而易见，当时就已被充分理解。事实上，我曾与一位在谷歌从事某项本地功能的同事交流过，该功能正是利用了谷歌所拥有而Yelp永远无法企及的地位；这些功能的预期效果就是重创Yelp的业务。不仅大家都明白这将会发生，还明白由于谷歌能够利用其在搜索和地图领域的市场力量，Yelp不太可能予以反击。令人奇怪的是，当时会有人认真地主张，切断Yelp的新用户来源，同时将Yelp几乎所有现有用户面前都摆上一个已集成在他们常用应用或网站中的替代品，竟不会对其业务产生重大影响，但BE备忘录正是这么论证的。有人可能会说，这里使用的一系列手段类似于微软反垄断案中被指控的手段——据称一位微软高管曾说要“切断网景的空气供应”——但BE备忘录却辩称，切断空气供应的影响是“非常小且在统计上不显著的”（毕竟，人体血液通常足以结合1升氧气，远多于一次呼吸通常吸入的氧气量）。

另一类姑且不算错误、但论据极不充分的推理，是在有数据或其他强有力证据可直接适用时，却依赖酒会上闲聊水平的推理。这种情况在整个BE备忘录中都有出现，尽管在其他时候，当BC备忘录提出一些尚算合理的推理时，BE备忘录的反驳却是我们不应接受此类推理、必须看数据而不能仅做抽象思辨。BE备忘录极力强调必须用数据而非推理，并将BC备忘录中那些没有严谨数据支撑的论点斥为轶事、“纯属猜测”等等，但BE备忘录只在那些可能导向存在某种竞争壁垒的结论时才这么做。当数据表明谷歌的行为在市场上造成了某种壁垒时，BE备忘录的作者却忽略所有相关数据，转而依赖推理而非数据，即便这种推理很薄弱、带有前述Boies论点的那种色彩。有人可能会说，对提起反垄断诉讼的证据标准应高于不提起诉讼的证据标准，但如果此处观察到的不对称是出于这个原因，BE备忘录本可以列出证据不足的领域，而不必在面对更强证据时做出自身那些薄弱的断言。这方面的一个例子是关于移动端默认设置的讨论。

BE备忘录认为默认设置基本上毫无价值、几乎没有影响，多次声称用户只需“轻点几下”即可切换，还补充说这只需“几秒钟”，因此“这些转换成本微不足道”。关于默认设置影响最直接、最明显的证据，就是谷歌为维持其默认地位所支付的金额。在2023年的一起反垄断诉讼中披露，谷歌在2021年为维持其默认地位向苹果支付了263亿美元。截至本文撰写时，苹果的市盈率为29.53。如果我们把这笔付款在边际上视为纯利润，且如BE备忘录所言拥有默认地位毫无价值，那么对苹果而言，这笔付款对其2.9万亿美元市值的贡献按粗略估算约为7760亿美元。或者，从谷歌的角度看，谷歌的市盈率为27.49，因此谷歌愿意为此放弃其2.17万亿美元市值中的7220亿美元。谷歌愿意为成为全球约25%至30%手机的默认搜索支付这笔费用。这个计算过于简化，但无论做何种合理的调整，都不可能让人得出默认设置的价值如BE备忘录所称那般微不足道的印象。作为参照，一家价值7760亿美元的科技公司将是美国公开上市科技公司中第七大、美国所有上市公司中第八大（排在Meta/Facebook和伯克希尔·哈撒韦之后，但在礼来之前）。另一个参照是，YouTube在2021年的广告收入为288亿美元。很难说如果实际上用户转换成本微不足道、默认设置无关紧要，谷歌花费相当于一个YouTube的利润来维持默认地位是合理的。如果我们查找更接近2012年而非2021年的公开数字，2013年TechCrunch曾传闻谷歌每年向苹果支付10亿美元以获得搜索地位，随后一起诉讼披露谷歌在2014年为默认搜索地位向苹果支付了10亿美元。这距这些备忘录撰写时间不久，而每年10亿美元仍是一笔不小的数目，它反驳了BE备忘录关于移动端不重要、默认设置无关紧要因为用户转换成本微不足道的说法。

令人奇怪的是，鉴于BE备忘录如此强调不能轻信似是而非的推理、必须依赖实证数据，BE工作人员似乎完全没有试图去搞清楚谷歌为其默认地位支付了多少钱（一份赞同BE工作人员观点的主管备忘录建议有人应该去查一下这个数字，但没有证据表明这件事被执行了，而FTC的调查不久后就被撤销了）。鉴于FTC能够获取大量内部文件，FTC不太可能无法从苹果或谷歌那里获得这个数字。但是，即便该数字确实无法获取，默认设置无关紧要、实际转换成本很低的说法在表面上就难以令人信服。如果FTC工作人员访谈过面向产品的工程师和产品经理，或回顾过科技行业产品的历史，为了做出这一论断，BE工作人员就必须有意忽略或回避去了解谷歌为默认地位支付了多少钱，不与面向产品的工程师、产品经理或高层交流，并且回避去了解科技行业。

有人可能会辩称，虽然默认设置作用强大，但也有公司成功克服了非默认的不利地位，这可能会引发关于默认设置究竟有多强大的争论。例如，有人可能会争论当谷歌Chrome成为主导浏览器时，有多少归功于Chrome本身就是比IE、Opera和Firefox更好的浏览器，有多少归功于微软的失误（而谷歌在搜索领域不太可能重蹈覆辙），有多少归功于诸如通过与恶意软件安装程序捆绑来 trick 用户将Chrome设为默认以及通过google.com施压用户将Chrome设为默认等因素。这是一个有趣的讨论，对行业有所了解的理性人完全可以持不同立场，这与那种认为默认设置基本无关紧要、实际用户转换成本微不足道的说法不同，后者即便在没有谷歌向苹果及其他方支付多少费用这一数据的情况下，也难以令人信服。而截至2020年司法部诉谷歌一案，约有一半的谷歌搜索是通过谷歌付费获得的默认搜索发生的。

另一个反复出现的错误，与上述错误密切相关，是将营销话术、新闻稿或其他通常被认为是夸大其词的表述拿来当作有意义的事实陈述来依赖。例如，BE备忘录写道：

微软的公开声明与其向反垄断监管机构所作的陈述不一致。微软CEO史蒂夫·鲍尔默在宣布与雅虎搜索协议的新闻稿中表示：“与雅虎的这项协议将提供我们所需的规模，以实现相关性和实用性更快速的提升。微软和雅虎都知道搜索还有巨大的提升空间。这项协议赋予我们创造搜索未来的规模和资源”

这类营销套话通常伴随着收购或合作而出现。由于这种空洞的表述在许多行业都很常见，人们会期待监管者即便对科技一无所知，也能将其识别为营销话术，而不会给予其与严肃证据同等甚至更高的权重。

一些有趣的细节

在涵盖备忘录中观察到的主要错误类型之后，我们来看看备忘录中的一些细节。

在2011年6月3日批准强制程序到2012年8月8日BC备忘录发布期间，工作人员收到了950万页、共200万份文件，并表示他们审阅了“其中的数千份文件”，因此工作人员仅能审阅其中很小一部分。

在FTC调查之前，曾有若干起与相同问题相关的诉讼，且均被驳回，其中一些驳回理由若被当作广泛先例，将使任何诉讼都难以成功。在SearchKing诉谷歌案中，原告指控谷歌不公平地降低了其搜索结果排名，但法院裁定谷歌的排名是受宪法保护的观点，即便恶意操纵排名也不会使谷歌承担侵权责任。在Kinderstart诉谷歌案中，判决的一部分是认定谷歌搜索对于垂直领域提供商（如Yelp、eBay和Expedia）而言并非关键设施。由于这些备忘录最终关乎法律程序，其中当然有大量关于Verizon诉Trinko案和Aspen Skiing Co.诉Aspen Highlands Skiing Corp案及其影响的讨论。

截至BC备忘录撰写时，谷歌380亿美元营收中的96%来自广告，主要是搜索广告。BC备忘录认为，除社交媒体广告外，其他形式的广告增长潜力有限。事后看来这显然是错的。例如，视频广告就是一个巨大的市场。YouTube在2021年的广告收入为288亿美元（略多于谷歌为维持默认搜索地位向苹果支付的金额），Twitch据称又产生了20至30亿美元的视频收入，而且相当一部分视频广告收入直接从赞助商流向主播，而不经过YouTube和Twitch，例如Twitch上排名第137的主播曾获报价每年1000万美元、每天在线赌博直播30分钟，而据他说，排名第42的主播——他认识的人——每月从在线赌博赞助中获得1000万美元。而且这并非事后才显而易见——即便在当时，也有强烈迹象表明视频将成为主要的广告市场。恰好那些迹象也表明谷歌很可能主导视频广告市场，但即便如此，这里的具体论点仍被夸大了。

总体而言，BC备忘录似乎夸大了搜索广告的主导地位以及搜索广告作为一个独立市场的独特性，声称其他在线广告支出在任何意义上都不是替代品，甚至是互补品。尽管人们或许可以合理地辩称搜索广告是一个相对独立的市场，且一旦将大量广告预算从搜索移开，其替代弹性较低，但BC备忘录将此论点推到了牵强的程度。搜索广告与其他广告预算是互补而非替代的说法，与我从与人们讨论广告预算实际如何分配时听到的情况大相径庭。也许可以辩称，鉴于Person诉谷歌案中加州北区联邦法官Fogel批评原告的市场界定，认为没有依据将“搜索广告市场”与更大的互联网广告市场区分开来，而这很可能预示着未来诉讼中会出现的异议，因此在这里极力主张是有道理的。然而，作为一个只是想了解手头事实和论点可信度的人，这里的论点似乎值得怀疑。

对于谷歌的整合产品如本地搜索和商品搜索（前身为Froogle），BC备忘录称，如果谷歌像对待其他网站一样对待自家产品，这些产品将不会获得排名，谷歌是人为地将其垂直领域的竞争对手置于自然搜索结果之上。网页反垃圾团队拒绝收录Froogle结果，因为这些结果正是谷歌会从索引中移除的那种垃圾内容，他们说“我们的算法专门寻找这类页面并将其降权或从索引中移除”。网页搜索产品经理Bill Brougher说“一般来说我们希望索引中的是目标页面，而非聚合页面。因此如果我们的本地页面是链接到其他页面的列表，那么索引中拥有那些其他页面更为重要”。在网页反垃圾团队被否决、结果被强行插入后，广告团队抱怨点击率更低（并暗示质量更低）的结果将导致每年损失1.54亿美元。对此的回应实质上包含了与BC备忘录中关于规模重要性以及谷歌剥夺竞争对手规模行为代价相同的论点：

我们面临激烈竞争，必须快速行动。拒绝OneBox将如下阻碍进展——排名：失去点击数据会损害排名；触发：失去点击率和google.com查询分布数据会损害触发准确性；全面性：失去流量会损害商家增长进而损害全面性；商家合作：失去流量会降低商家在报价数据、税收和运费方面投入的努力；公关：关闭OneBox会降低谷歌在商务领域的可信度；用户认知：失去google.com上与购物相关的界面会降低用户对谷歌购物功能的认知

通常，点击率被用作排名结果的强信号，但这会导致谷歌自家垂直产品排名靠后，因此“谷歌利用竞争性垂直网站的出现来自动提升自家垂直产品的排名，使其高于竞争对手”——如果一个比价购物网站相关，谷歌就会在任何竞争对手之上插入谷歌商品搜索；如果一个类似Yelp或CitySearch的本地搜索网站相关，谷歌就会自动在搜索结果页顶部返回谷歌本地结果。

此外，为了在谷歌本地结果中展示内容，谷歌抓取了Yelp的内容并将其整合到Google Places中。当Yelp发现此事并提出异议时，谷歌威胁要将Yelp从传统谷歌搜索结果中封禁，并进一步威胁要封禁任何不允许其内容被用于Google Places的垂直领域提供商。Marissa Mayer作证称，从技术角度看，将Yelp从Google Places中移除而不将其从传统自然搜索结果中一并移除是极其困难的。但当Yelp发出停止侵权函后，谷歌却能立即移除Yelp的结果，似乎表明这并非如其所称那般困难。谷歌随后又声称，在技术上无法将Yelp从Google Places中移除而不将其从搜索结果页上的“本地合并”界面中移除。BC工作人员认为这一说法也是虚假的，Marissa Mayer后来在听证会上承认该说法不实，并承认谷歌担心的是允许网站退出Google Places而保留在“本地合并”中会带来的后果。亚马逊结果与商品搜索也有非常类似的故事。如上所述，BE备忘录对所有这些的反驳是，谷歌流量“非常小且在统计上不显著”。

BC备忘录称，上述活动既降低了Yelp、CitySearch、亚马逊等公司在该领域的投资激励，也降低了新公司在该领域成立的激励。这似乎是事实。除了BC备忘录中呈现的证据（远超出上述总结）之外，如果你在FTC调查前后与寻找创业点子的创始人或风投交流，当时就已明显出现远离创办和投资类似Yelp公司 的趋势，因为大家都明白谷歌可以通过切断其空气供应来严重削弱任何此类公司。

我们在此略去BC备忘录中关于AdWords API限制的详细讨论——该限制明确禁止以编程方式将广告活动移植到必应等其他平台。但其中一个有趣的细节是，谷歌显然意识到此事在法律上的敏感性，因此相关会议记录和内部文件异常不完整。在一次会议上，BC工作人员能找到的最具信息量的书面记录，是一条来自产品总监Richard Holden发给广告高级副总裁Susan Wojcicki的消息，内容是：“我们出于显而易见的原因没有做会议记录，因此我在此邮件中不再过多阐述，但很乐意口头向你进一步汇报”。

我们也将略去BC备忘录中关于谷歌独家和限制性联合协议的详细讨论，只提两个有趣的点。一是谷歌声称他们不知道其标准在线服务协议中的条款和条件。特别是，条款中包含一项“优先展示”条款，许多方认为这实际上是一项排他性协议。当FTC工作人员就此条款询问谷歌搜索服务副总裁时，该副总裁声称并不知道此条款的存在。随后，谷歌向FTC的Barbara Blank致函，解释他们正在标准在线协议中移除优先展示条款。

另一个有趣的点涉及谷歌的市场力量及其如何让他们为自己攫取越来越大的收入份额、并降低合作伙伴的分成。只有少数受到影响的谷歌客户对此表示担忧。那些表示担忧的是一些最大、最老练的客户（如亚马逊和IAC）；他们担心的是谷歌的限制性和排他性条款将增强谷歌对必应/微软的支配地位，并使其能够向客户开出更苛刻的条件。即使谷歌正在系统性地执行降低客户收入分成的策略——这只有凭借其市场支配地位才可能实现——大多数客户似乎要么不理解谷歌在此领域市场力量所带来的长期影响，要么不理解互联网的重要性。

例如，百思买并不认为这令人担忧，因为百思买将其网站和网络视为客户进店前查找售前信息的途径，而沃尔玛也不认为这令人担忧，因为他们将网络视为实体零售的延伸。似乎正是这种对互联网重要性同样的缺乏理解，既导致沃尔玛和百思买对谷歌在此的主导地位表示不担忧，也导致这些此前地位远强于亚马逊的零售商在在线和整体利润上都远远落后于亚马逊。沃尔玛后来意识到自己的错误，在2016年以33亿美元收购了Jet.com，并认真（相对于其他零售商而言）投入资金让程序员在沃尔玛内部从事严肃的技术工作。自沃尔玛开始认真对待互联网以来，其在线净销售额自2018年以来平均以30%的复合年增长率增长，但花了二十年才对亚马逊的在线冲击做出认真回应，这使得沃尔玛尽管进行了近十年的认真投入，在在线零售上仍稳稳落后于亚马逊，而百思买在三十年后仍未能对亚马逊做出有效回应。

BE备忘录将大多数客户缺乏担忧作为谷歌在此的排他性和限制性条件不是问题的证据，但事后看来，显然正是由于对在线业务影响的缺乏理解才导致客户在此不以为意。而当BE备忘录将那些理解其中利害的客户称为老练时，那是相对于那些领导层往往不理解互联网的业务线而言的。虽然这些客户与那些花了二十年才对亚马逊带来的威胁做出认真回应的零售商相比算是老练的，但如果你当时只是在科技行业随便找人聊聊，你根本不需要找到特别老练的人就能找到理解其中情况的人。当时普遍的理解是，零售收入尤其是零售利润将转向线上，要找到一个至少大体上不理解其中利害的人，你得找到一个极其与世隔绝的人。

在搜索与规模的讨论上，BC和BE备忘录都有长篇论述。在这个话题上，BE备忘录似乎是错的，而BC备忘录的含义即便不算微妙，至少也不那么直观。我们先从BE备忘录说起，因为它更简单，尽管为了给BE备忘录的论点提供背景，我们会非常简要地讨论一下BC备忘录的论点。BC备忘录论点的大致轮廓是，在多个市场（搜索、广告）中，规模对产品质量有显著影响。谷歌自己的文件也承认这种“良性循环”——拥有更多用户就能提供更好的广告，从而获得更好的广告收入，同样在搜索中，拥有更大规模就能获得更多数据，可用于改进结果，进而带来用户增长。而对于搜索尤其如此，BC备忘录称来自用户的点击数据至关重要，更多数据能够带来更好的结果。

BE备忘录则声称事实并非如此。关于点击数据的重要性，BE备忘录提出了两大反对意见。其一，这“与通用搜索市场的历史相悖”；其二，“这也与以下证据相悖，即网络爬虫和网络索引的质量、搜索算法的质量以及搜索结果中包含的内容类型等[同等或更加重要]。

对于第一个论点，BE备忘录的展开大致是“谷歌过去的规模比现在小，当时的点击数据是足够的，因此拥有与过去谷歌相当的规模就意味着你拥有足够的点击数据”。撇开对科技行业的了解不谈，这似乎是一种奇怪的推理逻辑。“我们现在以同样的价格生产出质量只有竞争对手三分之一的产品，但这应该没问题，因为当市场尚不成熟、没有人在生产更好的产品时，我们的竞争对手过去生产的产品质量也只有其现在产品的三分之一”通常不会是制胜之举。在搜索这类市场份额与产品质量之间存在良性循环的市场中尤其如此。

第二个论点即便在不了解科技行业的情况下也似乎是一种奇怪的论点，因为它是一个典型的谬误论证。这类似于说“BC备忘录声称汽车拥有右前轮很重要，但这与有证据表明汽车拥有左前轮和右后轮至少同等重要的事实相悖”。如果你了解科技，尤其是搜索，这个论点就更难以令人信服。将搜索算法的质量单独拎出来作为不同因素的做法感觉不太对，因为规模和点击数据直接作用于算法开发（这一点在BE备忘录中也有相当篇幅的讨论——BC备忘录的作者肯定也接触到了同样的信息，从他们的写作来看似乎也接触到了该论点）。而作为一个曾从事搜索索引工作的人，尽管我很想赞同BE备忘录、说索引与排序同等或更重要，但我不得不承认，索引是一个更容易、也不那么重要的问题，爬取相对于排序亦是如此。这在当时是普遍的共识，因此鉴于FTC工作人员进行了大量访谈，BE备忘录的作者本应知道这一点。此外，鉴于BE备忘录所提及的“通用搜索市场的历史”，即便不与工程师交流，这一点也应是显而易见的。

例如，Cuil曾因构建了比谷歌更大的索引而闻名。虽然这并非易事，但在当时，若给予足够的资金用于一个严肃的基础设施创业项目，相当多的人都有专业能力构建一个在原始规模或你偏好的任何其他索引指标上可与谷歌索引匹敌的索引。Cuil和其他以索引为重点的尝试之所以失败，是因为拥有一个没有良好搜索排序的大索引价值很小。虽然拥有良好排序但索引很差同样价值很小，但这在实践中我们并未真正见到，因为排序是远更困难的问题，一个有能力构建良好搜索排序器的公司，按理说自然会拥有足够好的索引和足够好的爬取能力。

至于BC备忘录中的论点，我不知道其含义应该是什么。BC备忘录正确地指出，规模的扩大极大地提升了搜索质量，必应从雅虎获得的额外数据极大地提升了搜索质量并提高了点击率，进一步扩大规模应可预期继续带来高回报，创建谷歌竞争对手的成本很高（当时据说必应每年亏损20亿美元，据说每年花费45亿美元“开发其算法并建设运营必应所需的物理能力”），并且谷歌采取了可能被视为反竞争的行为、使必应相对于谷歌未采取这些行为的反事实世界处于不利地位，他们对广告也提出了类似的主张。然而，尽管BC备忘录所述理由很强、BE备忘录所述理由是错的，BE备忘录的论点在精神上却是正确的，即微软本可以采取但未采取一些行动来在搜索上更有效地竞争，FTC不应去拯救一家竞争不力的公司。

就我个人而言，我认为没有必要长篇讨论BC备忘录与BE备忘录的立场对比，因为BE备忘录所采取的立场似乎极其薄弱。说它是稻草人并不公平，因为它是一个真实存在的、且在FTC占了上风的立场，但是否采取行动的决定似乎更多关乎理念而非备忘录中的论点。不过我们可以讨论一下其他可能的做法。

本可能发生什么

FTC决定不采取反垄断行动后发生的是，微软实际上停止将必应作为一项严肃的押注来投入，将本可用于继续与谷歌进行这场极其昂贵较量的资源，转移到其认为投资回报率更高的其他押注上。微软大力押注的是Azure、Office和HoloLens（或许还有Xbox）。HoloLens是一项异想天开的押注，但Azure和Office则是微软可以打顺风仗的业务线——在这些领域，微软可以利用其在相关市场的支配地位来挤压竞争对手，从而每投入一美元获得远更高的回报。作为一名曾在必应工作、并认为只要持续进行巨额且无利可图的投入、必应就有潜力与谷歌严肃竞争的人，我对此感到失望，但也认为这很可能是正确的商业决策。如果你观察任何一个细分市场，比如Teams对Slack，微软的产品即便远不如竞争对手，也能夺取市场，这与搜索领域的情况正好相反——在搜索领域，谷歌能够挤压竞争对手，意味着必应必须比谷歌好得多才能获得相当的市场份额。

根据其公开声明，拜登政府任命的司法部反垄断助理总检察长Jonathan Kanter会主张在这种情况下应采取反垄断行动，拜登任命的FTC委员兼主席Lina Khan也会如此。在被任命为FTC委员兼主席之前，Khan最广为人知的或许是她撰写的《亚马逊的反垄断悖论》，该文影响深远但也颇具争议。奥巴马任命的官员则更常赞同BE备忘录那种推理，他们会反对采取反垄断行动，而我们讨论的这项调查正是在他们任内被叫停的。更广义地说，他们反对驱动Kanter和Khan的理念本身。奥巴马任命的FTC委员、乔治梅森大学经济学家兼法律学者Josh Wright甚至写了一篇题为《悖论安魂曲：潮人反垄断可疑的兴起与必然的衰落》的反驳文章，对Khan的立场进行了尖锐批评。

如果在2012年，FTC和司法部是由拜登任命的人而非奥巴马任命的人掌舵，会有什么不同？我们只能推测，一种可能是他们会采取行动然后败诉，就像近期针对Meta和微软的案件那样——这些案件在奥巴马时期的FTC和司法部看来似乎根本不会提起。在拜登任命的人领导下，对现有法律——《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《罗宾逊-帕特曼法》以及其他“较小”的反垄断法律——的执行要积极得多，但法院的立场在拜登时期并未改变，这导致了科技领域多起反垄断败诉。BE和BC备忘录都用大量篇幅讨论某一推理是否能在法庭上站住脚。拜登任命的官员对此远不如前任担忧，司法部和FTC的多人公开表示过类似“执行法律是我们的职责”的话，意思是当他们看到民选官员制定的反垄断法律被违反时，即便法院可能不认同该法律，他们也有职责去追究这些违法行为。

另一种可能是会采取某种行动，但其力度与我们常见的多数企业处罚相当。比如一笔小额罚款，仅占公司由此行为获得的边际利润中微不足道的一小部分，或某种形式的同意令（基本上是停止并终止令），要求公司停止特定行为，同时保留其市场份额，保留其最想获得的东西——在一个由网络效应主导的市场中的巨大优势。也许还会有更多“出于显而易见的原因我们没有做会议记录”的会议来规避新的限制，而业务照旧。鉴于FTC备忘录中的具体指控以及当时法院的态度，我猜测如果FTC继续推进反垄断调查而非撤销，第二种可能性会是最可能的结果——某种名义上的胜利，在实践中几乎毫无影响。鉴于这些案件的审理耗时之长，微软几乎肯定早已缩减对必应的投入，并在任何决定做出之前就将必应从一项试图扩张的补贴性押注转变为一项想要维持的盈利业务。其他国家提起的若干案件的救济措施与我们若FTC调查继续下去可能预期的结果一致。关于谷歌利用在移动端的市场力量将谷歌想要的软件推送到几乎所有安卓手机上的案件，欧盟曾做出名义上成功但实践中几乎毫无影响的裁决。经济政策研究中心的Cristina Caffara将此形容为

欧洲未能在现实中推动改变。为什么？因为我们告诉他们，别再这么做了，坏狗狗，别再这么做了。但事实上，他们都说“好的，好的”，然后从后门溜回去又做了同样的事，因为他们比监管者聪明，对吧？这就是发生的事。

所以，在安卓的捆绑案中，问题是不要再捆绑了，于是他们说，“好的，我们不捆绑了”。现在我们有了新系统。如果你想要Google Play商店，你付100美元。但如果你想在每个入口都放上搜索，你就能获得100美元的折扣……救济失败了，其他所有人都说，“哦，这是个不错的思路，真聪明”

另一对相关案件是Yandex在俄罗斯提起的关于安卓上移动端默认搜索的案件，以及欧盟后来的一项同意令。2015年，Yandex在俄罗斯就安卓上的移动端默认地位对谷歌提起诉讼，最终以增加一个让用户自行选择搜索引擎而不预设默认选项的“选择界面”达成和解。这立即使Yandex开始从谷歌那里夺回市场份额，据statcounter统计，Yandex最终在俄罗斯的市场份额超过了谷歌。2018年，欧盟要求在欧洲采用类似的选择界面，但这几乎没有产生什么影响，或许只在捷克略有作用。俄罗斯与欧盟的情况有诸多不同。其中一个可以说是最重要的区别是，当Yandex在俄罗斯对谷歌提起诉讼时，Yandex仍相当有竞争力，市场份额在30%多。而在2018年欧盟做出决定时，欧洲排名第二的搜索引擎是必应，市场份额约为3.6%。当一个搜索引擎完全主导市场时，给消费者提供选择可以预期不会产生太大影响。BE备忘录极力依赖的一个论点是，如果我们以任何方式进行干预，未来可能会产生不良后果，因此我们应该非常谨慎、很可能什么都不做，以防万一。但在这些赢家通吃、网络效应极强的市场中，能够以较低成本进行干预的窗口期相对较短。也许——这纯属推测——如果FTC在2012年就要求设置选择界面，必应会继续投入足够的资源，至少维持其对谷歌的市场份额。

对于垂直领域，在购物方面，欧盟在2017年要求谷歌改变其展示结果的方式。这似乎几乎没有产生影响，既可能是因为晚了5到10年，也因为即便早十年实施，这一微小的改变也不会产生太大作用。2017年的裁决源于2010年启动的一起案件，在采取行动的7年间，谷歌已成功击败其垂直领域竞争对手，使它们至多只剩下些许存在感。

另一个可供参考的是微软反垄断审判。那是一个很长的故事，至少与本文一样长，但简要概括一下：1990年，FTC开始就微软涉嫌的反竞争行为进行调查。一项关于是否继续调查的投票最终以2比2平局告终，导致调查被关闭。随后司法部自行展开调查，并达成了一项普遍被认为不太有效的同意令。此后在1998年，司法部就微软在浏览器市场利用垄断力量提起了诉讼，最初导致了要求分拆微软的判决。但上诉后，分拆被推翻，并于2002年达成和解。1998年案件的一个主要焦点是浏览器捆绑以及微软对网景的打压。到2002年和解时，网景实际上已经消亡。与互操作性相关的和解条款在当时就被广泛认为无效，不仅因为网景已死，还因为它们不会产生普遍的效用。许多经济学家的立场与BE备忘录相同，认为当时不应进行任何干预，任何干预都是危险的、可能束缚创新。诺贝尔经济学奖得主Milton Friedman曾在加图研究所政策论坛上发表题为《商界的自杀冲动》的文章，预测呼吁对微软采取反垄断行动的科技公司是在自杀，并称一个关键阈值已被跨越，这将导致硅谷的官僚化

当我投身这一行时，作为竞争的信奉者，我曾是反垄断法的坚定支持者；我认为执行这些法律是政府为促进更多竞争所能做的少数几件值得称道的事情之一。但当我观察实际发生的情况时，我看到反垄断法非但没有促进竞争，反而往往走向反面，因为它们往往像许多政府活动一样，被本应被监管和约束的对象所俘获。因此久而久之，我逐渐得出结论，认为反垄断法弊大于利，如果我们根本没有这些法律、能够废除它们，我们会更好。但我们确实有这些法律。

在这种情况下，鉴于我们确实有反垄断法，硅谷将政府引向微软真的是符合其自身利益吗？……你们会为当初把政府叫来而后悔的那一天。从今往后，一直以来相对免受政府干预、十分幸运的计算机行业，将经历政府监管的持续增加。反垄断很快就会变成监管。在我看来，这里再次体现了商界的自杀冲动。

事后看来，我们可以看到这种看法并不正确，甚至恰恰相反。关于即便试图对微软进行反垄断追究也会导致政府干预不可避免增加的观点，我们看到的恰恰相反——此后出现了长达二十年相对宽松的监管和反垄断活动。而就对创新的影响而言，尽管针对微软的案件对于挽救网景来说力度太小、也太晚，但谷歌的成功似乎与该反垄断审判有因果关联。曾有一段时间，在谷歌尚无市场力量、微软实际上控制着人们如何接入互联网的早期，微软内部曾讨论过旨在扼杀谷歌的方案。一个方案是将试图访问谷歌的用户重定向到必应（当时叫MSN Search，当然那时Chrome还不存在，IE主导着浏览器市场）。另一个想法是弹出一个巨大的骇人警告，警告用户谷歌很危险，就像今天浏览器中的恶意软件警告那样。当时微软的律师Gene Burrus表示，微软之所以没有尝试阻止用户访问google.com，是出于对在经历近十年严肃的反垄断审查后进一步引发反垄断行动的担忧。谷歌和微软接受访谈的人都认为，如果微软当时那么做了，就会扼杀谷歌，因此事后看来，我们可以说Milton Friedman关于微软反垄断调查影响的看法是错的，甚至可以说，正是因为这些反垄断调查，像谷歌和Facebook这样的Web 1.0公司才得以存活，更不用说繁荣发展。

另一种可能是，本应采取一项重大的反垄断行动，且该行动成功并足够迅速地产生了影响。单靠一项救济措施或许不会改变必应与谷歌之间的力量对比，但如果找到并实施了一项合理的救济，仍有可能及时保住Yelp和其他垂直网站作为严肃的关切对象，甚至催生更多垂直领域的创业公司。而在那个由与拜登任命者理念相同的人掌舵FTC和司法部的假设世界中，我们或许还会看到针对微软在那些能够利用其在相邻市场支配地位的市场上采取的反垄断行动，从而使必应成为一个更具吸引力的持续重金投入领域。也许那会使必应具备与谷歌竞争的实力，而前述那些像亚马逊和IAC这样的“老练客户”所担忧的情况或许就不会发生。如果对微软以及其他能够利用其在相邻市场支配地位来挤压竞争对手的大型公司采取反垄断行动，也许Slack仍会是一家独立的产品，我们也会在企业工具领域看到更多创业公司（一些评论者认为，Slack基本上是被迫被收购的，因为鉴于微软在相关市场的支配地位，与Teams竞争太过困难）。而Slack得以存续并持续创新只是小事——更大的假设性影响将是所有那些因担心会被像微软这样拥有整合套件的巨头碾压其独立产品而根本无人尝试的新创业公司和新产品。如果把所有这些即便不是最佳、至少也是对反垄断支持者而言非常好的结果加在一起，可以说消费者和企业会过得更好。但现实地看，很难想象这套非常好的结果是如何能够实现的。

回到FTC备忘录，如果我们思考要制定一套真正能促进有效竞争的反垄断行动需要什么，那似乎极其困难。许多听起来更直接、更合理的解决方案要么出于政治原因、要么由于法律先例、要么由于类似Boies论点或BE备忘录中那些明显错误却似乎能说服非常重要人物的论点而被排除在外。

对于那些看似可行的解决方案，权衡其造成的损害并非易事。例如，假设FTC在2012年强制要求在移动端和桌面端设置选择界面。这将在相当短的时间内扼杀Mozilla，除非Mozilla彻底改变其商业模式，因为Mozilla基本上依赖谷歌为默认地位支付的费用来生存。我们已经从Opera的例子中看到，即便你拥有更优越的浏览器、率先推出后来被其他浏览器抄袭的功能、拥有更好的性能等等，当其他浏览器免费时，你也很难与之竞争收费浏览器。那么很快市场上就只剩下IE/Edge和Chrome。而就浏览器引擎而言，很快就只剩下Chrome，因为Edge如今也在底层运行Chrome。或许我们还能想出另一种既能解决反垄断问题又能保留浏览器竞争的救济方案，但BE备忘录关于反垄断救济可能造成其他损害的提醒并非没有道理。

另一个凸显制定政治上可接受的救济方案之困难的例子，是德国联邦卡特尔局对Facebook施加的限制，这些限制涉及用户隐私和数据使用（用于个性化、排序、通用机器学习训练等），在德国这被视为反垄断问题。海法大学法律与市场论坛主任、教授Michal Gal指出，Facebook为应对这些裁决，当然会小心地仅在检测到你是德国用户时才限制其对数据的使用。如果关切的是机器学习模型基于用户数据进行训练，这并不会对其能力造成太大削弱。假设德国拥有一个可与美国科技相匹敌的科技生态，且德国公司担心类似的裁决会落到自己头上，这将对那些最初专注于德国市场、再向国际扩张的初创德国公司不利。对德国而言，这只是理论上的担忧，因为除了SAP之外，没有任何德国公司的规模和范围能接近美国大型科技公司。但当我们审视美国的救济和美国的监管时，这并非理论上的担忧，一些立法者会希望在保护美国消费者与对美国公司相对于能够在本地市场以较少隐私顾虑成长、再向国际扩张的韩国、中国及其他外国公司所造成的拖累之间进行权衡。如果认真对待这一关切，它几乎可以被用来反对任何支持反垄断行动的论点。

接下来我们能做什么？

本文已经很长，因此我们将把对具体政策的详细讨论留待他日，但就高层面的行动而言，一件似乎会有帮助的事情是在调查期间以及在制定救济和监管时让懂技术的人深度参与²。从2011至2021年FTC调查中可公开的主管备忘录来看，这一点似乎并未做到，因为那些在懂技术的人看来连基本常识都通不过的BE备忘录论点似乎被认真对待了。另一个例子是Cristina Caffara所指出的欧盟那项被谷歌立即绕过的救济——其绕过方式在许多科技从业者看来是一种令人拍案叫绝的“hack”。

这种“钻系统空子”在科技界被推崇的历史由来已久，远早于有人称之为“科技”之前，那时它还只是物理学和电气工程。举一个更近的例子，Sam Altman之所以能成为Y Combinator的总裁，并最终成为OpenAI的CEO，部分原因在于Paul Graham欣赏他钻系统空子的能力；在他2010年关于创始人的文章中，在题为“淘气”的一节下，Paul写道：

尽管最成功的创始人通常都是好人，但他们眼中往往闪烁着海盗般的光芒。他们不是那种循规蹈矩的好人。在道德上，他们关心的是把大是大非搞对，而不在乎是否遵守体面规矩。这就是为什么我会用“淘气”而非“邪恶”这个词。他们乐于打破规则，但不是那些重要的规则。这种品质或许是多余的；它可能已被想象力所蕴含。

Loopt的Sam Altman是我们最成功的校友之一，因此我们问他，应该在Y Combinator的申请表上设置什么问题才能帮助我们发现更多像他这样的人。他说要问一个他们曾以何种方式hack系统以获利的经历——这里的hack是指战胜系统，而非侵入计算机。这已成为我们在评审申请时最关注的问题之一。

或者，从谷歌举出无数例子中的一个，为了降低在谷歌的差旅成本，谷歌工程师实施了一套系统，他们计算出某种机票“预期成本”的基线，然后给选择低于基线成本航班的人发放积分，可用于升级未来的航班和住宿。相比那些在费用限额上更为刻板的公司，这对员工来说是一种不错的体验，谷歌工程师也为创造了一个让所有人都更好的系统而自豪，这是一种钻系统空子的方式。而更进一层的钻空子是，一些员工优化了自己的航班，甚至专门安排前往那些高度可优化的目的地的行程（许多工程师会认为这是一个有趣的挑战，是面试中常见动态规划问题的变体等等），从而让他们几乎在所有航班上都能免费升至头等舱、住进最好的酒店。

当我与传统行业的管理人员谈及此事时，他们常常感到震惊，不敢相信这些员工没有受到谴责甚至被解雇。但当我在谷歌时，人们普遍认为这是值得钦佩的，因为它体现了黑客精神。

从至少二十年来科技领域反垄断的历史中我们可以看到，法院、监管者和立法者对于科技公司以何种活力、速度和愉悦感来钻系统空子毫无准备。

而且也有让懂技术的人参与到另一方工作的先例。例如，在微软那起重大的反垄断案中就曾这样做过。但由于种种原因，尤其是科技公司愿意支付的巨额资金，使得在各个层面都难以实现这一点，其激励问题重重。如果我想想我认识的那些非常擅长此处所述钻系统空子的人，那些想在大公司工作的人年薪往往高达七位数（或更多），这不是司法部或FTC的单个咨询合同所能比拟的。如果我们再以微软为例，当时参与的技术团队由Ron Schnell领导，他是在第三次退出后休息期间参与的，但这样的人相对少之又少。当然也有一些人由于各种原因——往往是道德原因或不喜欢大公司的办公室政治——不想在大公司工作，但我认识的大多数符合这一描述的人并未在大公司待过足够长的时间以真正理解大公司如何运作，即便他们是出色的工程师和出色的黑客，也不适合这项工作。

在不久前的一场反垄断会议上，一位发言者指出，法律界与经济学界之间的融合与合作对反垄断工作大有裨益。值得注意的是，发言以及整场会议中都缺席的是来自产业界的从业者。这场会议带有学术会议的氛围，因此你或许有朝一日会在会上看到计算机科学学者，但即便如此，许多政策层面的讨论仍超出计算机科学学者的兴趣范围。例如，BE备忘录中我们指出的一处难以令人信服的论点是他们对月活用户的使用，借此论证转换成本很低。这几乎超出每一位计算机科学学者的研究领域，因此即便会议扩大范围、引入与科技密切合作的人，自然到会的人选仍不是在细枝末节可信度方面发表看法的合适人选。

除了上述对政策讨论的影响外，与懂技术的人缺乏合作还意味着，当人们谈及行为者的动机时，他们常常会做出毫无根据的假设。在某位发言者所描述的被视为钻系统空子的一个具体例子中，发言者描述了一位高管的反应（击掌等），并推断出一种对立法者和法律的蔑视，而这种蔑视并无证据。相关高管确实可能对立法者和法律抱有蔑视和轻视，但那种庆祝场面与谷歌有人通过钻系统空子几乎在所有航班上免费升舱时可能看到的情形完全一样，而那并不表示任何蔑视或轻视。

回到激励问题，它不仅仅关乎让懂技术的人参与到反垄断讨论的另一方。如果去问当时在国会山的幕僚，普遍的看法是，导致FTC调查流产的首要因素是谷歌的游说，当然谷歌及其他大型科技公司在游说上的花费超过了那些主张加强反垄断审查的实体。

而在公务员队伍中，如果我们看BC调查的负责人以及BC备忘录的第一作者，他们如今是Facebook的竞争与监管事务总监兼副总法律顾问。我不认识他们，因此无法评判其动机，但如果有人给我提供如我预期的他们在Facebook从事反垄断及其他监管事务所获得的那样多的报酬，我大概也会接受这个邀请。即便抛开薪酬不谈，如果我是一个坚定支持加强反垄断执法目标的人，那仍会是一个非常有吸引力的邀请。在FTC工作，也许你会主导另一项调查，写出一份远比对方备忘录更有力的备忘录，但当一家大型科技公司向华盛顿投入更多游说资金、调查被关闭时，这又有什么意义呢。或者你的调查可能导致类似欧盟那项导致“选择界面”的调查结果——来得太少也太晚。或者它可能导致类似安卓Play商店解绑案那样的结果——在调查启动七年后，一位富有创造力的谷歌员工在大约五分钟内就想出了一个让同意令形同虚设的“hack”。至少在Facebook内部，你可以推动公司朝着你认为正确的方向前进，并对Facebook如何对待消费者和竞争对手产生一些影响。

从科技从业者（而非从事反垄断工作的人）的角度来看，在我的社交圈中，经常能听到人们说“我出于道德原因永远不会去X公司工作”。这是一个可以持有的立场，但我认识的几乎所有持此立场的人最终都去了一家对世界几乎毫无影响的更小的公司。如果你想坚守道德立场，你更有可能通过从内部推动或找到一个更小的直接竞争对手并帮助其取得更大成功来产生影响。

感谢 Laurence Tratt、Yossi Kreinin、Justin Hong、[email protected]、Sophia Wisdom、@[email protected]、@[email protected] 和 Misha Yagudin 的评论/指正/讨论

附录：非论断

这类似于技术设计文档中的“非目标”一节，但更弱一些，因为设计文档中的非目标往往是积极的陈述，暗示了仅从阅读文档无法推断出的内容，而此处的非目标陈述本身并未增加任何信息

• 本应对谷歌采取反垄断行动于2012年
  • 倒不是说有人会在乎我的观点，但如果当时你问我是否应采取反垄断行动，我会说“可能不该”。如今支持采取反垄断行动的理由似乎更强、反对的理由似乎更弱，但即便在今天，你仍然可以提出相当有力的反对反垄断行动的论点。
  • 即便你认为，在其他条件相同的情况下，采取反垄断行动对消费者有利，且“本可能发生什么”一节中所述的“非常好的情况”会在采取反垄断行动后出现，谷歌和其他科技公司是否是正确目标仍不明显，例如相较于（仅举一例）Visa和Mastercard在支付领域的主导地位、医院合并导致的集中度上升对消费者和劳动者产生的负面影响、Ticketmaster的主导地位等等。或者你可能认为政府应聚焦于那些监管本身就在保护企业的领域，例如航运（不受《谢尔曼法》约束）或汽车经销（在美国许多州的法律中享有特殊保护，禁止直销并迫使汽车公司在某些方面服从其要求）等等。
• 如今应采取更弱或更强的反垄断措施
  • 我认为自己还没有花足够时间研究法律、政治、历史和哲学背景来对应该做什么持有观点，但我对科技足够了解，可以指出一些我所见过的错误并点出这些错误中的共同主题。

BC工作人员备忘录

作者“Barbara R. Blank、Gustav P. Chiarello、Melissa Westman-Cherry、Matthew Accornero、Jennifer Nagle，反竞争行为处；James Rhilinger，医疗保健处；James Frost，政策与协调办公室；Priya B. Viswanath，主任办公室；Stuart Hirschfeld、Danica Noble，西北地区；Thomas Dahdouh，西部地区-旧金山，律师；Daniel Gross、Robert Hilliard、Catherine McNally、Cristobal Ramon、Sarah Sajewski、Brian Stone，荣誉律师助理；Stephanie Langley，调查员”

日期 2012年8月8日

执行摘要

• 谷歌是占主导地位的搜索引擎和搜索广告销售方
• 本备忘录涉及5个涉嫌反竞争行为领域中的4个；移动端在补充备忘录中
• 谷歌在美国的横向搜索、搜索广告以及联合搜索和搜索广告领域拥有垄断地位
• 关于谷歌是否非法偏袒自家内容同时打压竞争对手的问题，我们不建议FTC推进；这是一个难以定夺的问题，判例对认定反竞争的产品设计并不有利，且谷歌的效率抗辩理由很强，对用户也确有一定好处
• 关于谷歌是否非法抓取垂直领域竞争对手内容以改进自家垂直产品，建议依据第2条以附条件拒绝交易论处
  • 此前自愿合作曾是互利的
  • 以将竞争对手内容从通用搜索中移除相威胁，目的是胁迫对手允许谷歌将其内容用于谷歌的垂直产品
  • 其自然且可预见的后果是削弱垂直网站研发的激励
• 关于对广告活动自动化跨平台管理的反竞争性合同限制，应依据第2条予以谴责
  • 这些限制妨碍广告主利用自身数据，降低创新并增加广告主和第三方企业的交易成本
  • 同时也损害了谷歌在搜索和搜索广告领域竞争对手的质量
  • 谷歌的效率抗辩理由看似是托词
• 关于与网站就联合搜索和搜索广告达成的反竞争性排他协议，应依据第2条予以谴责
  • 对发布商的反竞争影响虽不算大，但却剥夺了竞争对手的规模，对主要竞争对手（必应）具有重要的竞争意义，也是长期来看显著的进入壁垒
  • 权衡之后，谷歌的效率抗辩理由总体上缺乏说服力
• 可能的救济
  • 抓取
    • 可要求其提供退出选项，允许垂直领域的摘要内容（评价、评分）不出现在谷歌垂直产品中，同时保留在网页搜索和/或主搜索结果页通用搜索中
    • 可要求其限制对通过网页搜索结果索引获得内容的使用
  • API限制
    • 要求谷歌删除有问题的合同限制条款
  • 排他性和限制性联合协议
    • 禁止签订独家搜索协议，并要求放宽对联合合作伙伴使用竞争对手搜索广告的限制
• 本案存在若干风险，摘要中未具名提及的包括：谷歌可以辩称微软最高效的分发渠道是bing.com，且微软可能获得的任何规模对其竞争地位而言都无关紧要
• 工作人员的结论是，谷歌的行为已经并将继续对消费者、在线搜索和广告领域的创新造成实质性损害。

I. 调查历史及相关程序

A. FTC调查

• 强制程序于2011年06月03日获批
• 收到超过200万份文件（950万页）“并已审阅其中数千份文件”
• 审阅了在谷歌-雅虎（2008年）和ITA（2010年）调查中向司法部提交的文件以及为回应欧盟委员会和美国各州调查而提交的文件
• 访谈了数十方，包括旅游、本地、金融和零售领域的垂直竞争对手；美国广告主和广告代理商；谷歌美国联合与分发合作伙伴；移动设备制造商和无线运营商
• 对谷歌高管和员工进行了17次调查听证

B. 欧盟委员会调查

• 自2010年11月起的平行调查
• 2012年5月21日：委员Joaquin Almunia致函，表明欧盟可能打算就违反《欧盟条约》第102条的滥用支配地位发布异议声明
  • 关切事项
    • “在其自然搜索结果中给予自家垂直搜索服务优于竞争对手的优待”
    • “抄袭第三方内容”以补充自家垂直内容的做法
    • “与出版商就提供搜索广告中介服务达成排他性协议”
    • “对在线广告活动的跨平台可移植性和管理加以限制”
  • 在发布异议声明前提供了解决关切的机会，要求提交解决方案说明
  • 谷歌否认违反欧盟法律，但提出了若干承诺以回应所述关切
• FTC工作人员与欧盟工作人员进行了协调

C. 多州调查

• 得克萨斯州自2010年6月起展开调查，牵头多州工作组
• FTC与各州密切合作

D. 私人诉讼

• 若干与我们调查问题相关的私人诉讼；均被驳回
• 两类：操纵搜索排名以及提高AdWords搜索广告最低出价
• Kinderstart.com LLC诉Google, Inc.,¹¹和SearchKing, Inc.诉Google Tech., Inc.，原告指控谷歌不公平地降低了其搜索结果排名
  • SearchKing案法院裁定谷歌的排名是受宪法保护的观点；即便恶意操纵排名也不会使谷歌承担侵权责任
  • Kinderstart案法院驳回了谷歌搜索对垂直网站而言是关键设施的主张
• 在AdWords案件中，原告主张谷歌提高了其已购买关键词的最低出价，使这些关键词实际上无法获得，剥夺了原告网站的流量
  • TradeComet.com, LLC诉Google, Inc.因管辖不当被驳回，Google, Inc.诉myTriggers.com, Inc.因未能说明对整体竞争的损害而被驳回
    • 两案均未对实体问题作太多讨论即被驳回
  • Person诉Google, Inc.：加州北区联邦法官Fogel批评原告的市场界定，认为没有依据将“搜索广告市场”与更大的互联网广告市场区分开来

II. 事实陈述

A. 当事方

1. 谷歌

• 产品包括“横向”搜索引擎和专注于特定领域（商品或购物比价、地图、金融、图书、视频）的整合“垂直”网站，通过AdWords提供的搜索广告，通过AdSense提供的搜索和搜索广告联合分发，计算机和软件应用如Google Toolbar、Gmail、Chrome，还有用于移动端的Android及移动设备应用，最近收购了Motorola Mobility
• 员工3.2万人，年营收380亿美元

2. 通用搜索竞争对手

• MSN搜索于1998年发布，2009年更名为必应。2011年向FTC和欧盟对谷歌提出投诉
• 自2010年起与必应合作；必应提供搜索结果，双方共同运营一个搜索广告网络

B. 行业背景

• 谷歌的核心业务是广告；其近380亿美元营收中的96%来自广告销售
• 搜索广告占在线广告支出的大部分，主要因为广告主认为搜索广告在识别客户的精准度、可衡量性和投资回报率方面最佳

D. 谷歌涉嫌的不当行为

工作人员调查的涉嫌反竞争行为的五个主要领域

III. 法律分析

根据《谢尔曼法》第2条提出的垄断指控有两个要件：拥有垄断力量以及有意获取或维持该力量。

IV. 潜在救济

• 抓取：提供移除摘要的退出选项，限制对索引内容的使用
• API限制：要求谷歌删除有问题的合同限制
• 独家和限制性联合协议：禁止独家协议

V. 诉讼风险

• 谷歌不向用户收费，用户也未被锁定在谷歌
• 通用搜索为用户带来了巨大利益
• 谷歌对内容的组织和聚合为客户产品增加了价值
• 最大的广告主同时在Google AdWords和Microsoft AdCenter上投放广告
• 必应获取规模最高效的渠道是Bing.com
• 微软拥有资源在认为最有价值的地方购买分发
• 大多数网站发布商对AdSense感到满意

FTC经济局工作人员备忘录

经济局 2012年8月8日 发件人：经济学家Christopher Adams和John Yun

执行摘要

• 四项损害理论：偏袒、排他性协议、对广告主数据移植的限制、盗用内容
• 搜索广告领域的市场力量：谷歌占有显著份额，占付费点击的65%
• 建议：建议结束调查

其他备忘录

来自广告行为处Laura M. Sullivan的备忘录，以及Ken Heyer和Willard K. Tom与Howard Shelanski关于救济和移动分发的观点摘要备忘录。