2011 年至 2012 年間，FTC 曾調查是否要對 Google 提起反托拉斯訴訟。最後 FTC 決定結案，外界對調查過程所知甚少，直到十年後 Politico 公布了 312 頁當時的內部備忘錄。作為一名在科技業工作的人，讀完這些備忘錄後最令人震驚的是，主張結案的那一方反覆暴露出對科技產業基本常識的缺乏，而來自主管與其他高層的備忘錄對此竟完全沒有察覺。

如果你平時沒有關注監管機關與立法者對科技業的發言，看到這些內部文件（或任何其他產業的類似文件）時，會發現這些決策顯然是在對產業幾乎一無所知的情況下做出的¹。

在 FTC 內部，競爭局（BC）主張應該提起反托拉斯訴訟，經濟局（BE）則主張應該撤銷調查。BC 的論點算是中等強度。對於是否真的該提告，理性的人可以有不同看法，但即便是反對反托拉斯的人，也必須承認 BC 備忘錄中的反托拉斯論證至少是站得住腳的。BE 的反對論點則站不住腳。BE 備忘錄的核心部分存在重大錯誤。要讓 BE 備忘錄看起來可信，讀者必須對科技產業有巨大且關鍵的認知空白。從目前公開的文件來看，沒有任何跡象顯示 FTC 內部曾討論過 BE 備忘錄中的錯誤。就現有證據所能看到的範圍，沒有人注意到 BE 備忘錄的錯誤。公開的主管與其他高層的備忘錄顯示，他們給予 BE 備忘錄與 BC 備忘錄同等、甚至更高的權重，這暗示了 FTC 領導層對科技產業的理解存在落差。

簡要摘要

由於 BE 備忘錄實質上是對 BC 備忘錄的反駁，我們先來看 BC 備忘錄的主張。以下條列是 BC 備忘錄「執行摘要」的大意，大致總結了 BC 的立場：

• Google 是主導的搜尋引擎與搜尋廣告銷售商
• 本備忘錄處理 5 個涉及反競爭行為的領域中的 4 個；行動領域另有補充備忘錄
• Google 在美國的橫向搜尋、搜尋廣告，以及聯播搜尋與搜尋廣告市場擁有獨占力
• 關於 Google 是否違法偏袒自家內容、同時打壓競爭對手，我們不建議 FTC 提起訴訟；這是個接近臨界的判斷，相關判例對反競爭的產品設計並不有利，且 Google 的效率抗辯很強、對使用者也有一定好處
• 關於 Google 是否違法爬取垂直競爭對手的內容來強化自家垂直產品，建議依《休曼法案》第 2 條以附條件的拒絕交易予以譴責
  • 先前的自願性合作原本是互惠的
  • 以將對手內容從通用搜尋中移除作為威脅，迫使對手允許 Google 將其內容用於 Google 的垂直產品
  • 其自然且可預見的後果是削弱垂直網站投入研發的誘因
• 關於對廣告活動自動化跨平台管理的反競爭契約限制，應依第 2 條予以譴責
  • 這些限制讓廣告主無法運用自身資料，降低創新並增加廣告主與第三方業者的交易成本
  • 同時也損害 Google 在搜尋與搜尋廣告領域的競爭對手的品質
  • Google 的效率抗辯看起來像是藉口
• 關於針對聯播搜尋與搜尋廣告網站的反競爭排他性協議，應依第 2 條譴責 Google
  • 對發布商的反競爭影響雖僅屬中等，但剝奪了競爭對手的規模，對主要對手（Bing）具有競爭上的重要性，長期來看也是顯著的參進障礙
  • Google 的效率抗辯整體而言難以令人信服
• 可能的救濟措施
  • 爬取內容
    • 可要求 Google 提供選項，讓對手可以選擇不讓其摘要（如評論、評分）出現在 Google 的垂直服務上，同時仍保留在網頁搜尋與／或主搜尋結果頁的 Universal Search 中的摘要
    • 可要求限制其對透過網頁搜尋索引取得內容的使用
  • 廣告活動管理限制
    • 可要求從授權協議中移除有問題的契約限制
  • 排他性聯播協議
    • 可禁止其與聯播夥伴簽訂獨家搜尋協議，並要求放寬對聯播夥伴使用競爭對手搜尋廣告的限制
• 本案存在諸多風險，摘要中未具名提及的只有一點：Google 可以主張 Microsoft 最有效率的配銷管道就是 bing.com，且就算 MS 取得更多規模，對 Bing 的競爭地位也無關緊要
• [BC] 幕僚結論：Google 的行為已經並將持續對消費者以及線上搜尋與廣告領域的創新造成實質傷害。

在關於行動裝置的補充備忘錄中，BC 幕僚主張 Google 透過排他性協議主導行動搜尋，且當時行動搜尋正快速成長。BC 幕僚稱，根據 Google 內部文件，2011 年行動搜尋占總搜尋量的比例從 9.5% 成長到 17.3%，且 Google 與 Microsoft 的內部文件都顯示，預期行動裝置很快就會超越桌機。與桌機的情況相同，BC 幕僚以 Google 能夠單方面壓低分潤比例作為 Google 擁有獨占力、得以主導條件的證據，並引用了 Google 高層對此的親口說法。

BC 幕僚承認 Google 的許多作為對消費者有利，但將其與反競爭手法的傷害相權衡後表示：

證據描繪出一幅複雜的圖像：一家公司一方面致力於透過提供最佳使用者體驗來維持市占率，同時又採取了對許多垂直競爭對手造成傷害、並可能有助於鞏固 Google 在搜尋與搜尋廣告領域獨占地位的手法

BE 幕僚則強烈不同意 BC 幕僚的看法。BE 幕僚同樣認為 Google 的許多作為對消費者有利，但在傷害的部分，幾乎在每一個案例中，BE 都主張該市場不重要、不是獨立的市場，或是該市場本身競爭充分、Google 的作為是促進競爭而非反競爭。

常見的錯誤類型

至少在 Politico 提供的這批文件中，BE 幕僚基本上沒有直接回應 BC 幕僚的論點與數據。例如，除了主張 Google 的協議與排他性（就算是排他性的部分）是促進競爭的、限制這類協議可能對市場造成顯著負面影響之外，他們還主張行動裝置是個小而不重要的市場。BE 備忘錄主張行動裝置只占市場的 8%，而且雖然成長快速，但並不重要，因為它「只占整體查詢量的一小部分，占搜尋廣告營收的比例更是微乎其微」。他們還聲稱行動裝置市場競爭激烈，因為除了 Apple 之外，還有 BlackBerry 和 Windows Mobile。在 FTC 調查開始到備忘錄撰寫期間，BlackBerry 的市占率從約 14% 跌至約 6%，這是長期下滑趨勢的一部分，且毫無扭轉跡象。Windows Mobile 的跌幅較小，從約 6% 跌至約 4%，但在一個網路效應如此強大的市場中，BE 幕僚竟會主張這些市占率低且持續下滑的平台能在未來提供強勁的競爭，實在令人費解。

當 BE 備忘錄的作者做出預測時，他們似乎特別擅長預測出與事實完全相反的結果。為此，BE 備忘錄的作者採取了與當時普遍共識相反的立場。另一個例子是他們暗示搜尋市場競爭激烈，且預期在不採取反托拉斯行動的情況下，這種競爭仍會持續。他們的證據是 Yahoo 和 Bing 在美國合計擁有「穩定」的 30% 市占率，且自 Yahoo-Bing 結盟宣布以來，其查詢量成長速度比 Google 更快。BE 備忘錄的作者甚至更進一步聲稱，Microsoft 的查詢量成長速度比 Google 更快，且若以搜尋的 MAU 來衡量，Microsoft 加上 Yahoo 的合計市占率高於 Google。

BE 備忘錄主張 Yahoo 和 Bing 提供了強勁且穩定的競爭，卻忽略了經營搜尋引擎的固定成本極高、要達到獲利所需的規模極大，以至於 Yahoo 實質上已退出搜尋、將搜尋外包給 Bing。而 Microsoft 每年補貼 Bing 約 20 億美元，這是一個多數科技業觀察者都認為不會成功的策略性布局。當時合理的看法是，如果 Microsoft 停止大力補貼 Bing，其市占率將會大幅下滑，而這正是在未採取反托拉斯行動、Microsoft 決定將資金轉向其他投資報酬率更高的項目後所發生的事。如今的估計認為 Google 在美國的市占率約為 86% 至 90%，全球的估計通常更高。

至於那些更離譜的主張，例如 Microsoft 與 Yahoo 合計的活躍搜尋使用者比 Google 更多、Microsoft 的查詢量與市占率成長速度比 Google 更快，他們使用的是 comScore 的資料。這裡有幾個奇怪之處。

首先，作者為了讓 Microsoft 的市占率看起來最大化而挑選資料。當 comScore 的資料讓 Microsoft 的市占率看起來相對較低時，例如在聯播搜尋方面，BE 備忘錄的作者就會解釋說 comScore 的資料不準，不應使用。然而，當 comScore 的資料明顯不切實際、卻讓 Microsoft 的市占率看起來更大或成長更快時，作者卻毫不解釋為何要依賴這個他們自己說過不可靠的資料來源。

利用這些資料，BE 備忘錄基本上主張，因為許多使用者至少偶爾會使用 Yahoo 和 Bing，使用者顯然「可以」使用 Yahoo 和 Bing，因此即使一個使用者一個月用一次 Yahoo 或 Bing、卻用 Google 一千次，也不存在顯著的轉換障礙。根據我與從事產品成長相關工作的人的共事與交流經驗，壓倒性的共識是要把一個幾乎不算活躍使用者、僅被計入 MAU 的輕度使用者轉化為經常使用的重度使用者，通常非常困難，而且一般認為這比把一個全新使用者轉化為重度使用者更難。如同 Boies 關於 rangeCheck 的論點，這種推理對完全不懂科技的外行人聽起來或許有道理，但讀起來就像是外行人的說法。

雖然 BE 幕僚的備忘錄讀起來像是對 BC 幕僚備忘錄的逐點反駁，但由於缺乏對事實與論點的直接交鋒，一個對產業一無所知的讀者若只讀其中一份備忘錄，會得到與只讀另一份時截然不同的印象。例如，關於行動搜尋的重要性，只讀 BC 備忘錄的天真讀者會認為行動裝置非常重要、甚至是最重要的事，而只讀 BE 備忘錄的天真讀者則會認為行動裝置不重要、且在可預見的未來仍將如此。

Politico 也公布了兩位主管權衡 BC 與 BE 幕僚論點的備忘錄。兩位主管都比較支持 BE 備忘錄而非 BC 備忘錄，一位是非常支持，一位是中等程度支持。對於諸如行動裝置在短期內的重要性這類分歧，從現有的備忘錄中看不出有任何試圖判斷誰是誰非的痕跡，也看不出本文討論的這些錯誤有被注意到。最接近處理這些分歧的說法，只是以一種可稱為「公正平衡」的方式感謝雙方幕僚都做了很棒的工作，例如「BC 與 BE 幕僚在這項複雜的調查中表現傑出。兩局的備忘錄清楚顯示，在四個領域中，提起訴訟的理由相當接近……」。就目前所能推斷的，BE 備忘錄中闡述的推理與事實至少獲得了與 BC 備忘錄同等的權重，儘管 BE 備忘錄的許多論點對了解科技的人來說似乎高度不合情理。

舉例來說，關於行動裝置的重要性，我恰好在這些備忘錄撰寫後不久曾在 Google 工作，當時 Google 已經轉向「行動優先」策略，因為大家都明白行動裝置未來將是最重要的市場。當時其他大型科技公司也都明白這一點，而且早在這些備忘錄的日期之前就已經明白。許多消費者並不理解這一點，當時為了統一桌機與行動裝置體驗而犧牲桌機體驗的重新設計，經常引發抱怨。但如果你看了相關數據或與大公司的人聊過，就會清楚從商業角度來看，專注於行動裝置、承受桌機可能出現的反彈，以換取行動裝置開發速度的提升，是完全合理的。

BC 與 BE 幕僚的備忘錄都大量引用了對許多科技公司的訪談，包括所有的超大規模業者。奇怪的是，一個人在掌握了這些公司的所有內部文件與訪談後，竟還會主張行動裝置在當時並不那麼重要。更奇怪的是，至少就我們從這些備忘錄所能了解的情況來看，主管們對兩方的論點照單全收，然後判定 BE 幕僚的論點與 BC 幕僚的論點同樣有說服力、甚至更有說服力。

這就是我們在 BC 與 BE 幕僚備忘錄之間反覆看到的一類錯誤：為了證明一個明眼人一看就知道不成立的論點而扭曲資料。在多數情況下，是 BE 幕僚將資料拉伸到極限、把一個站不住腳的立場推到極致，但 BC 幕僚也有少數牽強的論證。

另一類反覆出現的錯誤，主要出現在 BE 備忘錄中，是先採取一個多數業內人士會認為明顯錯誤的世界模型，再以此為基礎進行推論。一個例子是關於 Yelp 和 TripAdvisor 等垂直競爭對手是否會、或將會因 BC 幕僚所稱的反競爭行為而受到顯著不利影響的討論。BE 幕僚除了主張 Google 的作為其實是促進競爭而非反競爭之外，還主張 Google 不可能對垂直競爭對手造成重大傷害，因為 Google 為他們帶來的流量很小，僅占其總流量的 10% 至 20%，並表示「Google 對本地網站流量的影響非常小，且不具統計顯著性」。雖然 BE 幕僚沒有詳細說明他們對這個商業模式如何運作的想像，但他們似乎認為市場基本上是靜態的。如果 Google 將 Yelp 從其列表中移除（他們曾威脅若不被允許將 Yelp 的資料整合到自家垂直產品中就要這麼做），或將 Yelp 降級以偏袒 Google 自己的結果，長期來看最多只會讓 Yelp 的流量減少 10% 至 20%，因為只有 10% 至 20% 的流量來自 Google。

但即使是實習的創投或產品經理也能預期市場並非靜態。如果 Google 能持續將 Yelp 相當比例的搜尋流量奪走、導向 Google 自己的在地服務，那麼長期來看，Yelp 最終將只剩下極少使用者、淪為昔日的空殼。這正是後來發生的事，截至本文撰寫時，Yelp 的估值僅 20 億美元，儘管其過去 12 個月的本益比為 24，以科技公司來說算是偏低。但本益比偏低並不令人意外，因為大家普遍認為 Yelp 無法扭轉局面，原因正是 Google 在搜尋與地圖領域的主導地位讓 Yelp 難以獲取或留住使用者。這並非事後諸葛，當時就已經被充分理解。事實上，我曾與一位當時在 Google 從事多項在地功能的前同事聊過，那些功能正是利用 Google 擁有、而 Yelp 永遠無法合理取得的優勢地位；這些功能的預期結果就是重創 Yelp 的業務。不僅大家都明白這會發生，也明白 Yelp 很可能無法反制，因為 Google 能從搜尋與地圖領域運用其市場力量。令人好奇的是，當時竟有人會認真主張，切斷 Yelp 的新使用者來源、同時將其幾乎所有現有使用者導向一個已整合在他們本來就會使用的 App 或網站中的替代方案，不會對 Yelp 的業務造成重大影響，但 BE 備忘錄就是這麼主張的。有人可能會說，這一系列操作類似於 Microsoft 反托拉斯案中被指控的手法，當時據稱某位 Microsoft 高層曾說要「切斷 Netscape 的空氣供給」，但 BE 備忘錄卻主張，被切斷空氣供給的影響是「非常小且不具統計顯著性」（畢竟，人體的血液量足以結合 1 公升的氧氣，遠高於一次呼吸通常吸入的氧氣量）。

另一類與其說是錯誤、不如說是證據薄弱的推理，是在明明有資料或其他強力證據可直接套用的情況下，卻依賴雞尾酒會程度的空想推理。這種情況在 BE 備忘錄中屢見不鮮，儘管在其他時候，當 BC 備忘錄提出一些還算合理的推理時，BE 備忘錄的反駁卻是我們不應接受這類推理、必須看資料而非僅憑抽象推理。BE 備忘錄極力強調必須以資料凌駕於推理之上，並將 BC 備忘錄中未以嚴謹資料為基礎的論點貶為軼事、「純屬臆測」等等，但 BE 備忘錄只在那些知識或推理可能導向「存在某種競爭障礙」的結論時才這麼做。當資料顯示 Google 的行為在市場上製造了某種障礙時，BE 備忘錄的作者卻忽略所有相關資料，反而依賴推理而非資料，即使該推理十分薄弱、帶有前述 Boies 論點的那種性質。有人或許會說，提起反托拉斯訴訟的證據標準應該比不提起的標準更高，但如果此處觀察到的不對稱是出於這個原因，BE 備忘錄大可列出證據不足之處，而不必在面對更強證據時反而提出自身薄弱的主張。一個例子是關於行動裝置預設值的影響的討論。

BE 備忘錄主張預設值基本上毫無價值、影響微乎其微，多次表示使用者只需「輕點幾下」就能切換，還補充說這只需「幾秒鐘」，因此「這些都是微不足道的轉換成本」。關於預設值影響最直接、最明顯的證據，就是 Google 為維持其預設地位所支付的金額。在 2023 年的一起反托拉斯訴訟中，揭露 Google 在 2021 年向 Apple 支付了 263 億美元以維持其預設地位。截至本文撰寫時，Apple 的本益比為 29.53。如果我們將這筆款項視為邊際上的純利，且如 BE 備忘錄所暗示的，擁有預設地位毫無價值，那麼對 Apple 而言，這筆收入對其市值的貢獻粗略估計就高達約 7760 億美元，占其 2.9 兆美元市值的一大塊。或者，從 Google 的角度來看，Google 的本益比為 27.49，因此 Google 願意為此放棄約 7220 億美元的市值，占其 2.17 兆美元市值。Google 願意支付這筆錢，只為了成為全球約 25% 至 30% 手機的預設搜尋引擎。這個計算過於簡化，但無論怎麼合理調整，都無法讓人得出預設值如 BE 備忘錄所稱那般微不足道的印象。作為參考，一家價值 7760 億美元的科技公司將是美國市值第 7 大的上市科技公司、也是美國市值第 8 大的上市公司（排在 Meta／Facebook 與 Berkshire Hathaway 之後，但在 Eli Lilly 之前）。另一個參考點是 YouTube 在 2021 年的廣告營收為 288 億美元。如果預設值真的無關緊要、使用者轉換成本微乎其微，很難主張花掉相當於一個 YouTube 的營收、而且是純利，來維持預設地位是合理的。如果我們改看接近 2012 年、而非 2021 年的公開數字，2013 年 TechCrunch 曾傳聞 Google 每年向 Apple 支付 10 億美元以取得搜尋預設地位，而後續訴訟又揭露 Google 在 2014 年為此向 Apple 支付了 10 億美元。這距離這些備忘錄撰寫的時間並不久，10 億美元一年仍是一筆不小的金額，這也反駁了 BE 備忘錄所稱行動裝置不重要、預設值無關緊要、因為使用者轉換成本微不足道的說法。

令人好奇的是，鑑於 BE 備忘錄如此強調不能輕信看似合理的推理、必須依賴實證資料，BE 幕僚似乎完全沒有試圖去查 Google 為取得預設地位支付了多少錢（一份認同 BE 幕僚的主管備忘錄曾建議應該去查這個數字，但沒有證據顯示有人真的去查，而 FTC 的調查不久後就結束了）。鑑於 FTC 能取得的大量內部文件，FTC 要從 Apple 或 Google 取得這個數字似乎並非難事。但即便這個數字真的無法取得，預設值不重要、實際轉換成本很低的說法本身就明顯不合情理。如果 FTC 幕僚曾訪談產品導向的工程師與產品經理，或回顧科技產品的歷史，為了提出這種主張，BE 幕僚就必須刻意忽略或避免去了解 Google 為預設地位支付了多少錢、不與產品導向的工程師、產品經理或高層交談，同時也避免去了解科技產業。

有人或許會說，雖然預設值很強大，但仍有公司成功克服了非預設的劣勢，這可以引發一場關於預設值究竟有多強大的辯論。例如，有人可能會爭論 Google Chrome 成為主流瀏覽器的影響：究竟有多少是因為 Chrome 本身就是比 IE、Opera 和 Firefox 更好的瀏覽器，有多少是因為 Microsoft 犯下 Google 在搜尋領域不太可能重犯的錯誤，有多少是因為透過與惡意軟體安裝包綁定來誘騙使用者將 Chrome 設為預設值，又有多少是因為透過 google.com 施壓使用者將 Chrome 設為預設值。這是一個有趣的討論，對產業有了解的理性人士可以各執一詞，這與「預設值基本上毫無影響、使用者實際轉換成本微不足道」這種說法不同，後者即使在沒有取得 Google 付給 Apple 及其他業者多少錢的資料的情況下，也明顯不合情理。而截至 2020 年 DoJ 對 Google 的訴訟，約有一半的 Google 搜尋是透過 Google 付費取得的預設搜尋管道進行的。

另一種反覆出現的錯誤，與上述錯誤密切相關，是將行銷說詞、新聞稿或其他普遍被認為是誇大其詞的說法，當作有意義的事實陳述來引用。例如，BE 備忘錄寫道：

Microsoft 對外公開的說法與其向反托拉斯監管機關所說的不一致。Microsoft 執行長 Steve Ballmer 在宣布與 Yahoo 搜尋協議的新聞稿中表示：「這項與 Yahoo! 的協議將提供我們所需的規模，以更快速地推動相關性與實用性的進展。Microsoft 與 Yahoo! 都深知搜尋還有無限可能。這項協議賦予我們創造搜尋未來的規模與資源」

這種行銷空話通常伴隨著收購或合作案而出現。由於這類空洞的說法在許多產業都很常見，人們會預期監管機關即使不懂科技，也能辨識出這是行銷話術，而不會給予它與嚴謹證據同等甚至更高的權重。

一些有趣的細節

談完備忘錄中觀察到的主要錯誤類型後，我們來看看備忘錄中的一些趣聞。

在 2011 年 6 月 3 日核准強制程序到 2012 年 8 月 8 日 BC 備忘錄發布期間，幕僚共收到超過 200 萬份文件（950 萬頁），並表示他們審閱了「數千份文件中的許多份」，因此幕僚僅能審閱其中一小部分。

在 FTC 調查之前，已有數起與相同議題相關的訴訟，且全數被駁回，其中一些駁回理由若被視為廣泛的先例，將使任何訴訟都難以成功。在 SearchKing v. Google 案中，原告指控 Google 不公平地降低其排名，但法院裁定 Google 的排名屬於受憲法保護的意見，即使是惡意操弄排名也不會使 Google 承擔侵權責任。在 Kinderstart v. Google 案中，判決的一部分認定 Google 搜尋對於垂直服務提供者（如 Yelp、eBay 和 Expedia）而言並非必要設施。由於這些備忘錄最終涉及法律訴訟，當然也大量討論了 Verizon v. Trinko 與 Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp 及其影響。

截至 BC 備忘錄撰寫時，Google 年營收 380 億美元中有 96% 來自廣告，且大多來自搜尋廣告。BC 備忘錄主張，其他形式的廣告（社群媒體廣告除外）僅有有限的成長潛力。事後看來這顯然是錯的。例如，影音廣告就是一個龐大的市場。YouTube 在 2021 年的廣告營收為 288 億美元（略高於 Google 為維持預設搜尋地位付給 Apple 的金額），Twitch 據稱又產生了 20 至 30 億美元的影音營收，而且有相當多的影音廣告營收是直接從贊助商流向實況主、並未經過 YouTube 與 Twitch，例如Twitch 上排名第 137 大的實況主曾獲邀以每天實況線上博弈 30 分鐘為條件、獲得每年 1000 萬美元的報酬，而他聲稱他認識的排名第 42 大的實況主，則從線上博弈贊助中每月獲得 1000 萬美元。而且這並非僅是事後諸葛——即使在當時，也有強烈跡象顯示影音將成為主要的廣告市場。碰巧的是，那些跡象同時也顯示 Google 很可能主導影音廣告市場，但即便如此，這個特定的論點仍被過度誇大了。

整體而言，BC 備忘錄似乎也誇大了搜尋廣告的預期主導地位，以及搜尋廣告作為一個獨立市場的獨特性，聲稱其他線上廣告支出在任何方面都無法替代搜尋廣告，甚至是互補關係。雖然或許可以合理主張搜尋廣告是一個在某種程度上獨立的市場，且當你開始將大量廣告預算從搜尋移開時，替代彈性很低，但 BC 備忘錄主張的程度實在是一種誇大。搜尋廣告與其他廣告預算互為互補而非替代品的說法，與我從與人討論廣告預算實際如何分配時聽到的情況非常不同。或許可以說，鑑於 Person V. Google 案中，北加州聯邦地區法院的 Fogel 法官曾批評原告的市場定義，認為沒有依據將「搜尋廣告市場」與更大的網路廣告市場區分開來，這預示了未來任何訴訟中都可能出現的反對意見，因此在此試圖提出強而有力的主張是合理的。然而，作為一個只想了解事實與論點真實性的人，這裡的論點似乎仍值得懷疑。

對於 Google 的整合型產品如在地搜尋與產品搜尋（前身為 Froogle），BC 備忘錄聲稱，若 Google 像對待其他網站那樣對待自家服務，這些產品根本不會被排到前面，是 Google 人為地將自家垂直服務置於有機搜尋結果之上。反垃圾團隊曾拒絕收錄 Froogle 的結果，因為這些結果正是 Google 會從索引中移除的那種垃圾內容，他們表示「我們的演算法特別會去尋找這類頁面，將其降級或從索引中移除」。網頁搜尋的產品經理 Bill Brougher 則說「一般來說，我們希望索引的是目的地頁面，而非彙整頁面。所以如果我們的在地頁面只是連到其他頁面的連結清單，那麼索引中有其他頁面更為重要」。在反垃圾團隊被否決、結果被硬插入後，廣告團隊抱怨點擊率較低（暗示品質較差）的結果將導致每年損失 1.54 億美元。對此的回應基本上與 BC 備忘錄關於規模重要性、以及 Google 剝奪競爭對手規模為何代價高昂的論點內容相同：

我們面臨激烈競爭，必須快速行動。拒絕 onebox 將以下列方式阻礙進展——排名：失去點擊資料會損害排名；觸發：失去點擊率與 google.com 查詢分佈資料會降低觸發準確度；完整性：失去流量會損害商家成長，進而損害完整性；商家合作：失去流量會降低商家在商品資料、稅務與運費上投入的努力；公關：關閉 onebox 會降低 Google 在商務領域的可信度；使用者認知：失去 google.com 上與購物相關的使用者介面會降低使用者對 Google 購物功能的認知

通常，CTR 被用作排名結果的強烈訊號，但這會導致 Google 自家垂直服務排名偏低，因此「Google 利用競爭對手垂直網站的出現來自動提升自家垂直服務的排名，使其高於競爭對手」——如果某個比價購物網站具有相關性，Google 就會在任何對手之上插入 Google Product Search；如果像 Yelp 或 CitySearch 這樣的在地搜尋網站具有相關性，Google 就會自動在 SERP 頂端回傳 Google Local。

此外，為了讓 Google 在地搜尋結果能顯示內容，Google 抓取了 Yelp 的內容並整合到 Google Places 中。當 Yelp 發現此事並提出抗議時，Google 威脅要將 Yelp 從傳統的 Google 搜尋結果中封鎖，並進一步威脅任何不允許其內容被用於 Google Places 的垂直服務提供者都將被封鎖。Marissa Mayer 曾作證表示，從技術上來說，要將 Yelp 從 Google Places 中移除、同時又保留在傳統有機搜尋結果中是極其困難的。但當 Yelp 發出存證信函後，Google 卻能立即移除 Yelp 的結果，似乎顯示其難度並不如所聲稱的那麼高。Google 隨後又聲稱，要將 Yelp 從 Google Places 中移除、同時又保留在 SERP 上的「local merge」介面中，在技術上是不可行的。BC 幕僚認為這個說法同樣不實，而 Marissa Mayer 隨後在聽證會上也承認此說法不實，並表示 Google 擔心的是允許網站選擇退出 Google Places、同時又留在「local merge」中所帶來的後果。Amazon 的結果與產品搜尋也有非常類似的故事。如上所述，BE 備忘錄對這一切的反駁是，Google 的流量「非常小且不具統計顯著性」。

BC 備忘錄聲稱，上述行為既降低了 Yelp、CitySearch、Amazon 等公司在該領域的投資誘因，也降低了新公司在該領域成立的誘因。這似乎是事實。除了 BC 備忘錄中提出的證據（已超出上述摘要的範圍）外，如果你在 FTC 調查期間與尋找點子的創業者或創投聊過，當時就已經明顯出現遠離創辦與投資類似 Yelp 這類公司的趨勢，因為大家都明白 Google 可以透過切斷其空氣供給來嚴重削弱任何類似的公司。

我們將把關於 AdWords API 限制（特別禁止以程式化方式將廣告活動移植到 Bing 等其他平台）的 BC 備忘錄討論留待附錄。但其中一個有趣的細節是，Google 顯然意識到此事在法律上的敏感性，因此關於該主題的會議記錄與內部文件異常地不完整。在某次會議中，BC 幕僚所能找到的最具資訊量的書面記錄，是一封來自產品總監 Richard Holden 給廣告資深副總裁 Susan Wojicki 的訊息，內容是：「基於顯而易見的原因，我們沒有做會議記錄，所以我在此 email 中不會有太多著墨，但很樂意口頭向你進一步簡報」。

我們也將把 BC 備忘錄關於 Google 獨家與限制性聯播協議的詳細討論留待附錄，僅提兩個有趣的點。其一是 Google 聲稱他們不知道其標準線上服務協議中的條款與條件。特別是，條款中包含一項「優先版位」條款，許多當事方認為這實質上就是排他性協議。當 FTC 幕僚就此條款詢問 Google 的搜尋服務副總裁時，該副總裁聲稱對此條款並不知情。事後，Google 致函 FTC 的 Barbara Blank，表示他們正在移除標準線上協議中的優先版位條款。

另一個有趣的點涉及 Google 的市場力量，以及它如何讓 Google 為自己攫取越來越大的營收占比、並壓低夥伴所獲得的分潤。只有少數受到影響的 Google 客戶對此表示關切。那些表示關切的，是一些最大、最精明的客戶（如 Amazon 與 IAC）；他們擔心的是，Google 的限制性與排他性條款將會增加 Google 對 Bing／Microsoft 的主導地位，並使其得以向客戶開出更差的條件。即使 Google 正在執行一套系統性壓低客戶分潤的策略——這只有在其主導市場的情況下才有可能——多數客戶似乎要麼不理解 Google 在此領域的市場力量對未來的長期影響，要麼不理解網路的重要性。

例如，Best Buy 不覺得這令人擔憂，因為 Best Buy 將其網站與網路視為讓顧客在進店前尋找售前資訊的管道，而 Walmart 也不覺得令人擔憂，因為他們將網路視為實體零售的延伸。似乎正是同樣對網路重要性缺乏理解，導致 Walmart 與 Best Buy 對 Google 在此領域的主導地位不以為意，也導致這些過去地位遠比 Amazon 強大的零售商，在線上與整體獲利上都大幅落後於 Amazon。Walmart 後來意識到自己的錯誤，在 2016 年以 33 億美元收購 Jet.com，並（相對於其他零售商而言）認真投入資金讓工程師在 Walmart 內部從事真正的技術工作。自 Walmart 開始認真看待網路以來，其線上銷售淨額自 2018 年以來平均以 30% 的年複合成長率成長，但花了二十年才對 Amazon 的線上威脅做出像樣的回應，已使 Walmart 儘管有近十年的認真投資，仍在線上零售上穩穩落後於 Amazon，而 Best Buy 在三十年後仍未能對 Amazon 做出有效的回應。

BE 備忘錄將多數客戶缺乏關切作為 Google 在此施加的獨家與限制性條件並非問題的證據，但事後看來，顯然正是客戶對線上業務影響的無知才導致他們不以為意。而當 BE 備忘錄將在此了解其中利害的客戶稱為「精明」時，那是相對於那些領導層普遍不懂網路的業務線而言的。若你只是與當時科技業的人聊聊，根本不需要找到特別精明的人就能找到理解其中狀況的人。當時大家普遍理解零售營收、尤其是零售利潤將會轉向線上，要找到一個連其大致影響都不太了解的人，反而得是非常脫節的人才行。

BC 與 BE 備忘錄都對搜尋與規模進行了冗長的討論。在這個議題上，BE 備忘錄似乎是錯的，而 BC 備忘錄的意涵即便不算微妙，至少也不那麼顯而易見。讓我們先從 BE 備忘錄談起，因為那個比較簡單，雖然我們會非常簡要地先概述 BC 備忘錄的論點以作為 BE 備忘錄討論的框架。BC 備忘錄論點的粗略輪廓是，在多個市場（搜尋、廣告）中，規模對產品品質有顯著影響。Google 自己的文件也承認這種「正向循環」：擁有更多使用者就能提供更好的廣告，從而獲得更好的廣告營收，同樣在搜尋方面，擁有更大規模就能獲得更多資料、可用於改善結果，進而帶動使用者成長。而就搜尋本身而言，BC 備忘錄聲稱來自使用者的點擊資料極為重要，更多資料能帶來更好的結果。

BE 備忘錄聲稱實際情況並非如此。關於點擊資料的重要性，BE 備忘錄提出了兩大反駁。第一，這「與通用搜尋市場的歷史相矛盾」；第二，「這也與以下證據相矛盾：網路爬蟲與網頁索引的品質、搜尋演算法的品質，以及搜尋結果中所包含的內容類型等因素具有同等或更重要的地位」。

就第一個論點，BE 備忘錄進一步闡述的理由大致是「Google 過去的規模比現在小得多，而當時的點擊資料就已足夠，因此只要規模達到過去 Google 的水準，就代表擁有足夠的點擊資料」。即使撇開對科技業的了解，這似乎也是一種奇怪的推理。「我們現在生產的產品品質只有競爭對手的三分之一、價格卻相同，但這應該沒問題，因為我們的競爭對手過去在市場尚未成熟、沒有人能生產更好產品時，也曾生產過品質只有現在三分之一的產品」通常不會是致勝之道。在搜尋這種市占率與產品品質之間存在正向循環的市場中，尤其如此。

第二個論點即使在不了解科技業的情況下，也似乎是一種典型的謬誤論證。這就好比說「BC 備忘錄聲稱汽車擁有右前輪很重要，但這與證據相矛盾，因為有證據顯示汽車擁有左前輪與右後輪同樣或更加重要」。如果你了解科技、特別是搜尋，這個論點就更難以成立。將搜尋演算法的品質單獨列為不同的因素感覺不太對，因為規模與點擊資料直接回饋到演算法的開發中（這在 BE 備忘錄中有相當篇幅的討論——BC 備忘錄的作者肯定也掌握了同樣的資訊，從其行文來看，他們似乎也掌握了這個論點）。而作為一個曾從事搜尋索引工作的人，儘管我很想同意 BE 備忘錄、說索引與排名同等或更重要，我也不得不承認索引是一個比排名更容易、也較不重要的問題，爬蟲相對於排名亦然。這在當時是普遍被理解的，因此鑑於 FTC 幕僚進行了大量訪談，BE 備忘錄的作者應該也知道這一點。此外，即便不與工程師交談，僅憑 BE 備忘錄所提及的「通用搜尋市場的歷史」，這一點也應該是顯而易見的。

例如，Cuil 曾以建立比 Google 更大的索引而聞名。雖然這並非易事，但在當時，若給予足夠資金成立一家認真的基礎設施新創，擁有建立在原始大小或任何其他索引指標上足以匹敵 Google 索引的專業知識的人其實不少。Cuil 與其他以索引為重點的嘗試失敗的原因在於，沒有良好搜尋排名的龐大索引價值很低。雖然擁有良好排名但索引很差同樣價值很低，這在實務上並不常見，因為排名是困難得多的問題，一家有能力建立良好搜尋排名器的公司，自然也會擁有足夠好的索引與足夠好的爬蟲能力。

至於 BC 備忘錄中的論點，我不知道其意涵應該是什麼。BC 備忘錄正確地指出，規模的擴大極大地提升了搜尋品質，Bing 從 Yahoo 獲得的額外資料大幅提升了搜尋品質並提高了點擊率，進一步擴大規模預期仍將帶來高報酬，打造 Google 競爭對手的成本很高（當時據說 Bing 每年虧損 20 億美元，每年花費 45 億美元「開發其演算法並建構營運 Bing 所需的實體容量」），而且 Google 採取了可能被視為反競爭、使 Bing 相對於 Google 未採取這些行動的假想世界處於劣勢的作為，他們對廣告也提出了類似的主張。然而，儘管 BC 備忘錄陳述的論點很強、且 BE 備忘錄陳述的論點是錯的，BE 備忘錄的論點在精神上卻是正確的，因為 Microsoft 本可以採取一些行動卻沒有採取，以在搜尋領域更有效地競爭，而有人可能會主張 FTC 不應該去拯救一家競爭不力的公司。

就我個人而言，我認為沒有必要冗長地討論 BC 備忘錄與 BE 備忘錄的立場，因為 BE 備忘錄所採取的立場似乎極為薄弱。說它是稻草人並不公平，因為它是一個真實存在、且在 FTC 獲勝的立場，但是否採取行動的決定似乎更多是關乎理念而非備忘錄中的論點。不過我們可以討論還能做些什麼。

之後可能發生的事

FTC 決定不提起反托拉斯訴訟後發生的事是，Microsoft 實質上不再將 Bing 作為一項認真的投資，大幅削減投入，轉而將原本可用於與 Google 打一場非常昂貴仗的資源，移往其認為投資報酬率更高的其他項目。Microsoft 押注的重點是 Azure、Office 與 HoloLens（某種程度上還有 Xbox）。HoloLens 是一項不切實際的豪賭，但 Azure 與 Office 是 Microsoft 可以打順風仗、而非逆風仗的業務線——在那些領域，Microsoft 可以利用其在相關市場的主導地位來壓制競爭對手，從而獲得更高的每元投資報酬。作為一個曾在 Bing 工作、且認為只要持續投入大量且不計虧損的重金，Bing 仍有潛力與 Google 一較高下的人，我對此感到失望，但也認為這很可能是正確的商業決策。如果你看任何一個子市場，例如 Teams 對 Slack，Microsoft 的產品根本不需要與競爭對手一樣好，就能拿下市場，這與搜尋領域的情況恰恰相反，在搜尋領域，Google 能夠壓制競爭對手，使得 Bing 必須比 Google 好得多才能達到市占率的均勢。

根據其公開發言，拜登政府的司法部反托拉斯助理部長任命人 Jonathan Kanter 以及 FTC 委員兼主席任命人 Lina Khan，會主張在這種情況下應該提起反托拉斯訴訟。在被任命為 FTC 委員兼主席之前，Khan 最為人所知的可能是撰寫了《Amazon's Antitrust Paradox》，該文極具影響力也備受爭議。歐巴馬政府任命的人則更常認同 BE 備忘錄那類的推理，他們會反對提起反托拉斯訴訟，而本文討論的這項調查正是在他們任內被叫停的。更廣泛地說，他們反對驅動 Kanter 與 Khan 的理念。歐巴馬任命的 FTC 委員、喬治梅森大學經濟學與法學學者 Joshua D. Wright 甚至寫了一篇名為〈Requiem for a Paradox: The Dubious Rise and Inevitable Fall of Hipster Antitrust〉的反駁文章，對 Khan 的立場提出嚴厲批判。

如果在 2012 年，主導 FTC 與司法部的是拜登任命的人而非歐巴馬任命的人，會有什麼不同？我們只能推測，一種可能是他們會採取行動然後敗訴，就像近期對 Meta 與 Microsoft 的訴訟那樣，那些訴訟在歐巴馬時期的 FTC 與司法部下似乎不會提起。在拜登任命的人主導下，對於已有的法律——《休曼法案》、《克萊頓法案》、《聯邦交易委員會法》、《羅賓遜-帕特曼法案》以及其他較小的反托拉斯法律——的執行要積極得多，但法院的見解並未在拜登任內改變，這導致了多起在科技領域的反托拉斯訴訟以敗訴收場。BE 與 BC 備忘錄都花了大量篇幅討論某一特定推理是否能在法庭上站得住腳。拜登任命的人對此遠沒有那麼在意，司法部與 FTC 中有多人曾公開表示類似「執行法律是我們的職責」的話，意思是當他們看到民選官員所制定的反托拉斯法律遭到違反時，即使法院可能不同意該法律的見解，他們的職責仍是追究這些違法行為。

另一種可能是會有一些行動，但其形式將與我們常見的多數企業處罰類似。像是處以一筆小額罰款，僅占公司從相關行為中獲得的邊際利潤中微不足道的一小部分，或是某種形式的自願同意令（基本上是停止並終止命令），要求公司停止特定行為、同時保留其市占率，保留他們最想獲得的東西——在一個由網路效應主導的市場中的巨大優勢。或許還會多幾場「基於顯而易見的原因，我們沒有做會議記錄」的會議來規避新的限制，然後一切照舊。鑑於 FTC 備忘錄中的具體指控以及當時法院的態度，我猜測如果 FTC 當時繼續推進反托拉斯調查而非撤銷，第二種可能性——某種名義上的勝利、實務上幾乎沒有差別——會是最可能的結果。鑑於這類案件審理所需的漫長時間，Microsoft 幾乎肯定早已縮減對 Bing 的投資，並在任何判決出爐前就將 Bing 從一個受補貼、試圖擴張的賭注，轉為一個想要維持獲利的業務。我們可以參考其他國家提起的數起案件，其救濟措施與我們若 FTC 調查持續下去可能預期的結果相符。關於 Google 利用在行動裝置上的市場力量將其想要的軟體推向幾乎所有 Android 手機一事，歐盟的案件名義上成功了，但實務上幾乎沒有帶來任何改變。經濟政策研究中心（Centre for Economic Policy Research）的 Cristina Caffara 將此形容為：

歐洲未能在實際層面推動改變。為什麼？因為我們告訴他們，別再這樣做了，壞狗狗，別再犯了。但事實上，他們全都說「好，好」，然後從後門溜出去又做了同樣的事，因為他們比監管機關聰明，對吧？這就是發生的事。

所以，在 Android 的搭售案中，問題是「別再搭售了」，他們說「好，我們不搭售了」。現在我們有了一套新制度。如果你想要 Google Play 商店，你付 100 美元。但如果你想在每個入口都放上搜尋，你就能獲得 100 美元的折扣……這個救濟失敗了，其他人則說「喔，這想法不錯，真聰明」

另一對相關案件是 Yandex 在俄羅斯提起的關於 Android 上行動搜尋預設值的訴訟，以及後來歐盟的自願同意令。2015 年，Yandex 就 Android 上的行動裝置預設地位在俄羅斯提起訴訟，最後以加入一個讓使用者自行選擇搜尋引擎、而不預設偏袒任何一方的「選擇畫面」達成和解。這立即讓 Yandex 開始從 Google 手中奪回市占率，根據 statcounter，Yandex 最終在俄羅斯的市占率超越了 Google。2018 年，歐盟也要求在歐洲採用類似的選擇畫面，但幾乎沒有產生什麼影響，頂多在捷克有點效果。俄羅斯與歐盟的情況有諸多差異。其中一個可說是最重要的差異是，當 Yandex 在俄羅斯對 Google 提起訴訟時，Yandex 仍相當有競爭力，市占率在 30% 多的高檔。而在 2018 年歐盟做出決定時，歐洲排名第二的搜尋引擎 Bing 的市占率僅約 3.6%。當一個搜尋引擎完全主導市場時，給消費者一個選擇所能產生的影響自然相當有限。BE 備忘錄大力依賴的一個論點是，如果我們以任何方式進行干預，未來可能會產生不良後果，因此我們應該非常謹慎、最好什麼都不做，以防萬一。但在這種贏家通吃、網路效應極強的市場中，能夠以低成本進行干預的時間窗口相對較小。或許——這是高度推測性的——如果 FTC 在 2012 年要求了選擇畫面，Bing 就會持續投入足夠的資源，至少維持其對 Google 的市占率。

在垂直領域方面，就購物而言，歐盟在 2017 年要求 Google 改變其呈現搜尋結果的方式。這似乎幾乎沒有產生任何影響，既可能是因為晚了 5 到 10 年，也因為即便早十年實施，這個微小的改變也不會帶來太大差別。這項 2017 年的裁決源自一起始於 2010 年的案件，在花了 7 年才採取行動的期間，Google 已經擊敗了其垂直領域的競爭對手，使他們至多只剩下些許 relevance。

另一個可以參考的地方是 Microsoft 的反托拉斯審判。那是一個很長的故事，至少和本文件一樣長，但非常簡要地總結一下，1990 年，FTC 開始調查 Microsoft 涉嫌反競爭的行為。一次關於是否繼續調查的投票最終以 2 比 2 平手收場，導致調查被結案。隨後司法部展開自己的調查，最終達成了一項被普遍認為效果不大的自願同意令。接著在 1998 年，司法部就 Microsoft 在瀏覽器市場上運用獨占力一事提起訴訟，最初判決要求將 Microsoft 分拆。但在上訴中，分拆被推翻，最終在 2002 年達成和解。1998 年案件的一個主要部分是關於瀏覽器搭售以及 Microsoft 對 Netscape 的打壓。到 2002 年案件和解時，Netscape 實質上已經死亡。與互通性有關的和解部分在當時就被廣泛認為是無效的，不僅因為 Netscape 已死，也因為那些措施並不會真正有用。許多經濟學家採取了與 BE 備忘錄相同的立場，認為當時不應有任何干預，且任何干預都是危險的、可能束縛創新。諾貝爾經濟學獎得主 Milton Friedman 曾為 Cato Policy Forum 撰寫一篇題為「商業界的自殺衝動」的文章，預測那些呼籲對 Microsoft 採取反托拉斯行動的科技公司正在自取滅亡，並表示一個關鍵門檻已經被跨越，這將導致矽谷的官僚化：

當我剛入行時，作為一個競爭的信徒，我曾大力支持反托拉斯法；我認為執行這些法律是政府為促進競爭所能做的少數可取之事之一。但當我觀察實際發生的情況時，我發現反托拉斯法非但沒有促進競爭，反而往往產生完全相反的效果，因為它們往往像許多政府活動一樣，被它們本應監管和控制的對象所把持。因此，隨著時間推移，我逐漸得出結論，認為反托拉斯法弊大於利，如果我們根本沒有這些法律、能夠將其廢除，我們會過得更好。但我們確實有這些法律。

在這種情況下，鑑於我們確實有反托拉斯法，矽谷把政府引向 Microsoft 真的符合其自身利益嗎？……你將會後悔當初把政府找來的那一天。從今以後，一直以來相對免於政府干預、因而十分幸運的電腦產業，將會經歷政府監管的不斷增加。反托拉斯很快就會變成管制。此處又是一個我認為說明了商業界自殺衝動的案例。

事後看來，我們可以看到這並不正確，甚至恰恰相反。關於即使試圖對 Microsoft 採取反托拉斯行動也會導致政府干預必然增加的說法，我們看到的反而是相反的情況——長達二十年的相對寬鬆監管與反托拉斯活動。而就對創新的影響而言，儘管對 Microsoft 的訴訟對於拯救 Netscape 來說太少也太晚，但 Google 的成功似乎與該反托拉斯審判有因果關係。曾有一段時間，在 Google 尚無市場力量、而 Microsoft 實質上控制人們如何上網的早期，Microsoft 內部曾討論過旨在扼殺 Google 的提案。其中一項提案是將試圖前往 Google 的使用者重新導向至 Bing（當時稱為 MSN Search，當然那時 Chrome 還不存在，IE 主宰瀏覽器市場）。另一個想法是跳出一個巨大的駭人警告，警告使用者 Google 很危險，就像今天瀏覽器中的惡意軟體警告那樣。當時 Microsoft 的律師 Gene Burrus 表示，Microsoft 選擇不嘗試阻止使用者前往 google.com，是出於對在經歷近十年嚴格的反托拉斯審查後進一步遭到反托拉斯行動的擔憂。當時在 Google 與 Microsoft 接受訪談的人都認為，如果 Microsoft 當時這麼做了，就會扼殺 Google，因此事後看來，我們可以看到 Milton Friedman 對於 Microsoft 反托拉斯調查影響的看法是錯的，甚至可以說，正是因為這些反托拉斯調查，像 Google 和 Facebook 這樣的 Web 1.0 公司才能存活下來，更不用說蓬勃發展。

另一種可能是，確實採取了重大的反托拉斯行動，並且成功、而且成功得夠快、足以產生實質影響。有可能單就救濟本身並未改變 Bing 與 Google 之間的賽局，但若找到並實施了合理的救濟，仍可能及時讓 Yelp 與其他垂直網站保持為嚴肅的競爭者，甚至催生更多垂直領域的新創。而在一個由與拜登任命者理念相同的人來主導 FTC 與司法部的假想世界中，我們或許也會看到針對 Microsoft 在其能利用相鄰市場主導地位的那些市場上的反托拉斯行動，使得 Bing 成為一個更值得持續重金投入的領域。或許那會讓 Bing 得以與 Google 競爭，而前述那些如 Amazon 與 IAC 等「精明的客戶」所擔心的情況或許就不會發生。若對 Microsoft 與其他能利用其主導地位來排擠競爭對手的大型公司採取反托拉斯行動，或許 Slack 至今仍是一家獨立的產品，我們也會在企業工具領域看到更多新創（不少評論者認為 Slack 基本上是被迫被收購的，因為在 Microsoft 於相關市場的主導地位下，要與 Teams 競爭實在太困難）。而 Slack 得以存續並持續創新只是小事——更大的假想影響將是所有那些因為擔心會被像 Microsoft 這樣擁有整合式套裝產品的巨頭碾壓其獨立產品、而根本沒人去嘗試的新創與新產品。如果把所有這些對反托拉斯倡議者而言若非最佳、至少也是非常好的結果加總起來，或許可以說消費者與企業會過得更好。但務實地說，很難想像這套非常好的結果真的會發生。

回到 FTC 的備忘錄，如果我們思考要制定一套真正能促進實質競爭的反托拉斯行動需要什麼，那似乎異常困難。許多聽起來更直接、更合理的解方，出於政治原因、法律先例，或是由於類似 Boies 論點或 BE 備忘錄中那些明顯錯誤、卻似乎能說服非常有影響力人士的論點，而被排除在外。

對於那些似乎可行的解方，權衡其所造成的傷害並非易事。例如，假設 FTC 在 2012 年強制要求在行動裝置與桌機上都設置選擇畫面。這會在相當短的時間內扼殺 Mozilla，除非 Mozilla 徹底改變其商業模式，因為 Mozilla 基本上依賴 Google 為取得預設地位所支付的款項來生存。我們從 Opera 的例子中看到，即使你擁有一個引入後來被其他瀏覽器抄襲的功能、效能也優於其他瀏覽器的優質瀏覽器，當其他瀏覽器免費時，你也很難與收費瀏覽器競爭。如此一來，我們很快就會只剩下 IE／Edge 與 Chrome。而就瀏覽器引擎而言，不久後就只剩下 Chrome，因為 Edge 現在也是在 Chrome 核心上運作的。或許我們可以想出另一種同時也能維持瀏覽器競爭的救濟方式，但 BE 備忘錄指出反托拉斯救濟可能造成其他傷害，這一點並沒有錯。

另一個凸顯制定政治上可接受的救濟方案之困難的例子，是德國聯邦卡特爾局（Bundeskartellamt）對 Facebook 施加的限制，該限制與使用者隱私及資料使用（用於個人化、排名、一般機器學習訓練等）有關，在德國這被視為反托拉斯議題。海法大學法律與市場論壇主任、教授 Michal Gal 指出，Facebook 對於這項裁決的回應，當然是只有在偵測到你是德國人時，才會謹慎地限制其對資料的使用。如果擔憂的是使用者資料被用於訓練機器學習模型，這麼做對 Facebook 能力的削弱其實不大。假設德國擁有一個與美國科技業競爭的科技生態系，而德國公司擔心類似的裁決也會被用在自己身上，這將對那些最初專注於德國市場、之後再向國際擴張的德國新興公司不利。對德國而言，這只是一個理論上的擔憂，因為除了 SAP 之外，沒有任何德國公司曾接近美國大型科技公司的規模與範疇。但當我們審視美國的救濟與美國的監管時，這就不是一個理論上的擔憂，有些立法者會想要在保護美國消費者與對美國企業相對於那些能在本地市場以較少隱私顧慮成長、之後再向國際擴張的韓國、中國及其他外國企業所造成的拖累之間進行權衡。如果認真看待這個顧慮，它幾乎可以用來反對任何支持反托拉斯行動的論點。

未來我們能做什麼？

本文件已經夠長了，因此我們將把對具體政策細節的詳細討論留待他日，但就高層次的行動而言，一件看起來會有幫助的事是讓懂科技的人深度參與救濟措施與法規的制定，以及調查過程本身²。從目前公開的關於 2011 至 2021 年 FTC 調查的主管備忘錄來看，這似乎並未做到，因為那些對懂科技的人來說連基本嗅覺測試都通不過的 BE 備忘錄論點，似乎都被認真看待了。另一個例子是 Cristina Caffara 所指出的那項歐盟救濟措施，Google 立即就以一種許多科技人會覺得是令人愉快的「駭客手法」繞過了它。

在科技業中，這種「鑽系統漏洞」被推崇的歷史悠久，可以追溯到還沒人稱之為「科技」、而只是物理與電機工程的時代。舉一個較近期的例子，Sam Altman 之所以會成為 Y Combinator 的總裁、進而成為 OpenAI 的執行長，其中一個原因就是 Paul Graham 欣賞他鑽系統漏洞的能力；Paul 在 2010 年一篇關於創辦人的文章中，在題為「頑皮」的一節寫道：

雖然最成功的創辦人通常都是好人，但他們眼中往往帶有一絲海盜般的光芒。他們不是那種循規蹈矩的好人。在道德上，他們在乎的是把大是大非做對，而不在乎遵守禮節。這就是為什麼我會用「頑皮」而非「邪惡」這個詞。他們樂於打破規則，但不是那些重要的規則。這種特質或許是多餘的；它或許是由想像力所隱含的。

Loopt 的 Sam Altman 是我們最成功的校友之一，因此我們問他，應該在 Y Combinator 的申請表上放什麼問題，才能幫助我們發掘更多像他這樣的人。他說，應該問一個他們曾經為了自身利益而「駭」掉某個系統的經驗——此處的「駭」是指智取體制，而非入侵電腦。這已成為我們在評審申請時最關注的問題之一。

或者，僅舉 Google 的無數例子之一，為了降低差旅成本，Google 的工程師建置了一套系統，計算出某種「預期機票成本」的基準，然後讓搭乘低於基準成本航班的人獲得可用於升級未來航班與住宿的點數。與那些作風較為古板的公司所採用的費用上限相比，這對員工來說是一種不錯的體驗，Google 的工程師也為創造一個讓所有人都更好的系統而感到自豪，這是一種鑽系統漏洞。更高一層的鑽系統漏洞是，有些員工優化了自己的航班，甚至規劃前往那些最容易被優化的地點（許多工程師會認為這是一個有趣的挑戰，是面試中常見的動態規劃題目的變體等等），讓他們得以升等到頭等艙並入住最豪華的飯店。

當我與傳統產業的管理階層談論此事時，他們常常感到震驚，無法相信這些員工沒有受到譴責甚至被開除。但當我在 Google 時，大家普遍認為這是值得欽佩的，因為它體現了駭客精神。

從過去至少二十年來科技業的反托拉斯歷史中我們可以看到，法院、監管機關與立法者對於科技公司鑽系統漏洞的活力、速度與樂在其中的程度，都毫無準備。

而在天平的另一端找來懂科技的人也有先例。例如，在大型的 Microsoft 反托拉斯案中就曾這麼做。但從各個層面來看，都有一些誘因上的問題使得這件事變得困難，這些問題源於——以及其他因素——科技公司願意付出的龐大金額。如果我想想我認識的那些非常擅長此類鑽系統漏洞的科技人，那些想在大公司工作的人年薪經常高達七位數（或更多），這不是司法部或 FTC 的個別顧問合約所能比擬的。如果我們再以 Microsoft 為例，當時參與的技術團隊是由 Ron Schnell 領導的，他當時正處於第三次出場後的休假空檔，但像他這樣的人相對少之又少。當然，也有一些人基於各種原因——通常是道德原因或不喜歡大公司的企業政治——而不想在大公司工作，但我認識的符合這種描述的多數人，並未在大公司待過足夠長的時間以真正理解大公司如何運作，即使他們是優秀的工程師與優秀的駭客，也不適合這份工作。

在不久前的一場反托拉斯研討會上，一位講者指出，法律與經濟學社群之間的混合與合作對反托拉斯工作是一大裨益。值得注意的是，在該演講以及整個研討會中，缺席的正是來自產業的實務工作者。該研討會帶有學術研討會的氛圍，因此你未來或許會在會中看到資訊科學的學者，但即便如此，許多政策層面的討論都是資訊科學學者興趣範圍之外的議題。例如，我們指出 BE 備忘錄中一個不合情理的論點，是他們利用 MAU 的方式來主張轉換成本很低。這是幾乎所有資訊科學學者研究領域之外的議題，因此即使研討會擴大並邀請與科技業密切合作的人士，自然會出席的人選仍不是能在細節可信度上提供意見的合適人選。

除了前述對政策討論的影響外，與科技人士缺乏合作也意味著，當人們談論行為者的動機時，他們往往會做出毫無根據的假設。在某個可被稱為鑽系統漏洞的具體例子上，講者描述了一位高層的反應（擊掌等等），並推斷出一種毫無證據的對立法者與法律的蔑視。該高層確實有可能對立法者與法律抱有蔑視與不屑，但那種慶祝場面，正如你在 Google 有人搞懂如何透過鑽 Google 系統的漏洞、在幾乎所有航班上「免費」升等到頭等艙後所看到的那樣，根本不代表任何蔑視或不屑。

回到誘因問題，其影響不僅限於在反托拉斯討論中讓了解科技的人坐到談判桌的另一邊。如果你去問當時在國會山莊的工作人員，普遍的看法是，導致 FTC 調查告吹的首要因素是 Google 的遊說，而當然Google 與其他大型科技公司在遊說上的花費超過了那些希望加強反托拉斯審查的團體。

而在公務體系中，如果我們看看 BC 調查的負責人以及 BC 備忘錄的第一作者，他們現在是 Facebook 的競爭與監管事務總監及副總法律顧問。我不認識他們，所以無法評論他們的動機，但如果有人開出我預期他們在 Facebook 從事反托拉斯與其他監管議題工作所能拿到的那種薪水要我去 Facebook 工作，我大概也會接受。即使撇開薪酬不談，如果我是一個堅信加強反托拉斯執法目標的人，那仍然是一個非常有吸引力的邀約。在 FTC 工作，或許你又領導了一次調查、寫了一份遠比對方備忘錄更有力的備忘錄，但當大型科技公司向華府投入更多遊說資金、調查被結案時，這根本無關緊要。或者，你的調查導向了類似歐盟那個導致「選擇畫面」的調查結果——來得太少也太晚。或者，它導向了類似 Android Play 商店解除搭售案那樣的結果，在調查啟動七年後，一位幹勁十足的 Google 員工花了大約五分鐘就想出一個讓自願同意令形同虛設的「駭客手法」。至少在 Facebook 內部，你還能推動公司朝你認為正確的方向前進，並對 Facebook 如何對待消費者與競爭對手產生一些影響。

從科技業人士（而非從事反托拉斯工作的人）的角度來看，在我的延伸社交圈中，常見有人說「基於道德原因，我絕不會去 X 公司工作」。這是一個可以接受的立場，但我認識的幾乎所有抱持這種想法的人，最後都去了對世界幾乎沒有影響力的小公司。如果你想採取道德立場，更有可能產生影響的方式是從內部努力，或是找到一個較小的直接競爭對手、幫助它變得更成功。

感謝 Laurence Tratt、Yossi Kreinin、Justin Hong、[email protected]、Sophia Wisdom、@[email protected]、@[email protected] 與 Misha Yagudin 提供的意見／更正／討論

附錄：非本意聲明

這類似於技術設計文件中的「非目標」章節，但更弱一些，因為設計文件中的非目標往往是一個積極的陳述，暗示了僅從閱讀文件本身無法推斷出的內容，而此處的非目標聲明本身並未增加任何資訊

• 2012 年應該對 Google 提起反托拉斯訴訟
  • 沒有人需要在乎我的意見，但如果當時你問我是否應該提起反托拉斯訴訟，我會說「大概不應該」。現在支持提起訴訟的理由看起來更強、反對的理由看起來更弱，但即便在今天，你仍可以提出相當有力的反對論點。
  • 即使你認為，在其他條件不變的情況下，提起反托拉斯訴訟對消費者有利，且「之後可能發生的事」一節中所述的「非常好的結果」會在提起訴訟後發生，Google 與其他科技公司是否是最合適的對象，仍不顯而易見——相較於（僅舉例）Visa 與 Mastercard 在支付領域的主導地位、醫院合併導致集中度上升而對消費者與勞工產生負面影響、Ticketmaster 的主導地位等等。或者，你或許認為政府應該聚焦於那些法規本身就在保護既有業者的領域，例如航運（不受《休曼法案》管轄）或汽車經銷（在美國許多州的法律中享有特殊保護，禁止直銷並迫使車廠在某些方面服從其要求）等等。
• 今天應該採取更強或更弱的反托拉斯措施
  • 我不認為我已花足夠時間研讀法律、政治、歷史與哲學背景來對應該採取什麼措施抱持意見，但我對科技業的了解足以指出一些我所見過的錯誤，並點出這些錯誤中常見的主題。

BC 幕僚備忘錄

作者：「Barbara R. Blank、Gustav P. Chiarello、Melissa Westman-Cherry、Matthew Accornero、Jennifer Nagle，反競爭行為處；James Rhilinger，醫療照護處；James Frost，政策與協調辦公室；Priya B. Viswanath，主任辦公室；Stuart Hirschfeld、Danica Noble，西北區；Thomas Dahdouh，西部舊金山區，律師；Daniel Gross、Robert Hilliard、Catherine McNally、Cristobal Ramon、Sarah Sajewski、Brian Stone，榮譽法律助理；Stephanie Langley，調查員」

日期：2012 年 8 月 8 日

執行摘要

• Google 是主導的搜尋引擎與搜尋廣告銷售商
• 本備忘錄處理 5 個涉及反競爭行為的領域中的 4 個；行動領域另有補充備忘錄
• Google 在美國的橫向搜尋、搜尋廣告以及聯播搜尋與搜尋廣告市場擁有獨占力
• 關於 Google 是否違法偏袒自家內容、同時打壓競爭對手，我們不建議 FTC 提起訴訟；這是個接近臨界的判斷，相關判例對反競爭的產品設計並不有利，且 Google 的效率抗辯很強、對使用者也有一定好處
• 關於 Google 是否違法爬取垂直競爭對手的內容以改善自家垂直產品，建議依第 2 條以附條件的拒絕交易予以譴責
  • 先前的自願性合作原本是互惠的
  • 以將對手內容從通用搜尋中移除作為威脅，迫使對手允許 Google 將其內容用於 Google 的垂直產品
  • 其自然且可預見的後果是削弱垂直網站投入研發的誘因
• 關於對廣告活動自動化跨平台管理的反競爭契約限制，應依第 2 條予以譴責
  • 這些限制讓廣告主無法運用自身資料，降低創新並增加廣告主與第三方業者的交易成本
  • 同時也損害 Google 在搜尋與搜尋廣告領域的競爭對手的品質
  • Google 的效率抗辯看起來像是藉口
• 關於針對聯播搜尋與搜尋廣告網站的反競爭排他性協議，應依第 2 條譴責 Google
  • 對發布商的反競爭影響雖僅屬中等，但剝奪了競爭對手的規模，對主要對手（Bing）具有競爭上的重要性，長期來看也是顯著的參進障礙
  • Google 的效率抗辯整體而言難以令人信服
• 可能的救濟措施
  • 爬取內容
    • 可要求提供選項，讓對手可以選擇不讓其摘要（評論、評分）出現在 Google 的垂直服務上，同時仍保留在網頁搜尋與／或主搜尋結果頁的 Universal Search 中的摘要
    • 可要求限制其對透過網頁搜尋索引取得內容的使用
  • API 限制
    • 可要求 Google 移除授權協議中有問題的契約限制
  • 排他性與限制性聯播協議
    • 可禁止其與聯播夥伴簽訂獨家搜尋協議，並要求放寬對聯播夥伴使用競爭對手搜尋廣告的限制
• 本案存在諸多風險，摘要中未具名提及的只有一點：Google 可以主張 Microsoft 最有效率的配銷管道就是 bing.com，且就算 MS 取得更多規模，對 Bing 的競爭地位也無關緊要
• 幕僚結論：Google 的行為已經並將持續對消費者、線上搜尋與廣告領域的創新造成實質傷害。

I. 調查歷史與相關程序

A. FTC 調查

• 強制程序於 2011 年 6 月 3 日獲准
• 收到超過 200 萬份文件（950 萬頁）「並已審閱其中數千份文件中的許多份」
• 審閱了提供給司法部關於 Google-Yahoo（2008 年）與 ITA（2010 年）調查的文件，以及因應歐盟執委會與美國各州調查所提供的文件
• 訪談了數十個當事方，包括旅遊、在地、金融與零售領域的垂直競爭對手；美國廣告主與廣告代理商；Google 在美國的聯播與配銷夥伴；行動裝置製造商與無線電信業者
• 對 Google 高層與員工進行了 17 場調查聽證

B. 歐盟執委會調查

• 自 2010 年 11 月起進行平行調查
• 2012 年 5 月 21 日：執委 Joaquin Almunia 發函，表明歐盟可能打算就違反《歐盟條約》第 102 條的濫用主導地位發布異議聲明
  • 疑慮包括
    • 「與競爭對手相比，對其自身垂直搜尋服務在自然搜尋結果中給予優惠待遇」
    • 「複製第三方內容」以補充自身垂直內容的做法
    • 「與發布商就提供搜尋廣告中介服務簽訂排他性協議」
    • 「對線上廣告活動的可攜性與跨平台管理施加限制」
  • 在發布異議聲明前，提供機會以提出解決方案說明來化解疑慮
  • Google 否認違反歐盟法律，但針對上述疑慮提出了若干承諾
• FTC 幕僚與歐盟執委會幕僚保持協調

C. 多州聯合調查

• 德州自 2010 年 6 月起展開調查，為多州工作小組的領頭者
• FTC 與各州密切合作

D. 民事訴訟

• 數起與本調查議題相關的私人訴訟；全數被駁回
• 分為兩類：操弄搜尋排名與提高 AdWords 搜尋廣告的最低出價
• Kinderstart.com LLC v. Google, Inc.¹¹ 與 SearchKing, Inc. v. Google Tech., Inc. 案中，原告指控 Google 不公平地降低其排名
  • SearchKing 案法院裁定 Google 的排名屬於受憲法保護的意見；即使惡意操弄排名也不會使 Google 承擔侵權責任
  • Kinderstart 案法院駁回 Google 搜尋對於垂直網站而言屬於必要設施的主張
• 在 AdWords 案件中，原告主張 Google 提高了他們已購買關鍵字的最低出價，使這些關鍵字實質上無法取得，剝奪原告網站的流量
  • TradeComet.com, LLC v. Google, Inc. 因管轄權不當被駁回，Google, Inc. v. myTriggers.com, Inc. 因未能描述對整體競爭的傷害而被駁回
    • 兩案皆未就實體問題多做討論即被駁回
  • Person V. Google, Inc. 案：北加州聯邦地區法院的 Fogel 法官批評原告的市場定義，認為沒有依據將「搜尋廣告市場」與更大的網路廣告市場區分開來

II. 事實陳述

A. 當事方

1. Google

• 產品包括「橫向」搜尋引擎與聚焦於特定領域的整合型「垂直」網站（產品或購物比價、地圖、金融、圖書、影片）、透過 AdWords 提供的搜尋廣告、透過 AdSense 提供的搜尋與搜尋廣告聯播、電腦與軟體應用如 Google Toolbar、Gmail、Chrome，還有行動裝置用的 Android 與行動應用程式，以及近期收購的 Motorola Mobility
• 員工人數 3.2 萬人，年營收 380 億美元

2. 通用搜尋競爭對手

• MSN Search 於 1998 年推出，2009 年更名為 Bing。於 2011 年向 FTC 與歐盟執委會對 Google 提出申訴
• 自 2010 年起與 Bing 合作；由 Bing 提供搜尋結果，雙方共同經營搜尋廣告聯播網

B. 產業背景

• Google 的核心業務是廣告；其近 380 億美元營收中有 96% 來自廣告銷售
• 搜尋廣告占線上廣告支出的大宗，主要因為廣告主認為搜尋廣告在精準識別客戶、可衡量性與投資報酬率方面表現最佳

D. GOOGLE 涉嫌的行為

幕僚調查的涉嫌反競爭行為共有五大領域

III. 法律分析

根據《休曼法案》第 2 條的獨占化主張有兩個要件：擁有獨占力，以及蓄意取得或維持該獨占力。

IV. 可能的救濟措施

• 爬取內容：要求提供不讓摘要出現的退出選項、限制對索引內容的使用
• API 限制：要求 Google 移除有問題的契約限制
• 獨家與限制性聯播協議：禁止簽訂獨家協議

V. 訴訟風險

• Google 未向使用者收費，且使用者並未被鎖定在 Google 上
• Universal Search 為使用者帶來實質利益
• Google 對內容的組織與彙整為客戶的產品增加了價值
• 最大的廣告主同時在 Google AdWords 與 Microsoft AdCenter 上投放廣告
• Bing 獲取規模最有效率的管道就是 Bing.com
• Microsoft 擁有資源在它認為最有價值的地方購買配銷
• 多數網站發布商對 AdSense 感到滿意

FTC 經濟局幕僚備忘錄

經濟局 2012 年 8 月 8 日 撰寫人：經濟學家 Christopher Adams 與 John Yun

執行摘要

• 四項傷害理論：偏袒自家服務、排他性協議、限制廣告主資料的可攜性、盜用內容
• 在搜尋廣告的市場力量方面：Google 擁有顯著市占率，占付費點擊的 65%
• 建議：建議結案

其他備忘錄

來自 Laura M. Sullivan（廣告實務處）的備忘錄，以及 Ken Heyer、Willard K. Tom 與 Howard Shelanski 關於救濟措施與行動裝置配銷的觀點摘要備忘錄。